Full text: Das Recht der Arbeit - Heft 323 (323)

Europäische Grundfreiheiten und nationales Sozial(leistungs)recht ? W. J. Pfeil
13DRdA ? 1/2010 ? Februar
und zum anderen die Erlassung der zur Umsetzung 
erforderlichen Verordnung2) an das Einstimmigkeits-
prinzip knüpft.
Weitere Bezüge finden sich dann im Rahmen der 
Sozialvorschriften als 1. Kapitel des Titels XI „Sozi-
alpolitik“, die ihrerseits ja nur einen von zahlreichen 
Politikbereichen der Gemeinschaft darstellt, konkret in 
Art 137 EGV, wobei die Gemeinschaft hier aber nur die 
Tätigkeit der Mitgliedstaaten unterstützt und ergänzt 
(Abs 1). Die in dessen lit c genannten Maßnahmen 
der Sozialen Sicherheit sind nach Abs 2 leg cit nur als 
Mindestvorschriften anzusehen und bedürfen wiede-
rum der Einstimmigkeit. Auch für Vorkehrungen gegen 
soziale Ausgrenzung (iSd Abs 1 lit j) ist immerhin eine 
qualifizierte Mehrheit der Mitgliedstaaten erforderlich. 
Stets ist hier aber Art 137 Abs 4 EGV zu beach-
ten, der nicht nur klarstellt, dass es sich lediglich 
um Mindeststandards handelt, die von den Mitglied-
staaten auch überschritten werden können, sondern 
dass diese gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen 
„nicht die Befugnis der Mitgliedstaaten berühren, die 
Grundprinzipien ihres Systems der sozialen Sicherheit 
festzulegen, und das finanzielle Gleichgewicht dieser 
Systeme nicht erheblich beeinträchtigen dürfen“. Die-
ser primärrechtliche Vorbehalt wird uns noch mehrfach 
begegnen, auch wenn schon jetzt festgehalten wer-
den muss, dass er sich nicht so gewichtig erwiesen 
hat, wie die erste Lektüre vermuten ließe.
Dies gilt auch für die analoge Einschränkung im 
Hinblick auf den Politikbereich Gesundheitswesen im 
Titel XIII des 3. Teils des EGV, konkret in dessen Art 152 
Abs 5, nach dem „bei der Tätigkeit der Gemeinschaft 
im Bereich der Gesundheit der Bevölkerung ... die Ver-
antwortung der Mitgliedstaaten für die Organisation 
des Gesundheitswesens und die medizinische Versor-
gung in vollem Umfang gewahrt“ wird.3)
Diese Vorbehalte sind fraglos nicht nur program-
matisch zu verstehen. Das bestätigt auch deren wie-
derholte – fast formelhafte – Bekräftigung durch den 
EuGH,4) der dies aber dann sogleich wieder relativiert: 
Die Mitgliedstaaten müssten nämlich bei der Aus-
übung der ihnen hier zukommenden Zuständigkeiten 
das Gemeinschaftsrecht, insb die Bestimmungen des 
EGV über die Grundfreiheiten, beachten.5) Gerade 
deren Verhältnis zum innerstaatlichen Sozialleistungs-
recht steht denn auch auftragsgemäß im Mittelpunkt 
der folgenden Betrachtungen.
Andere gemeinschaftsrechtliche Maßstäbe, denen 
das nationale Recht uU unterworfen ist, werde ich 
dagegen weitgehend ausblenden. Das gilt vor allem 
für das allgemeine Diskriminierungsverbot (Art 12) und 
das Wettbewerbsrecht (Art 81 ff EGV). Bei letzterem 
fällt der Verzicht insofern leichter, als der EuGH spä-
testens in der Rs AOK-Bundesverband aus 20046) 
klargestellt hat, dass die Aktivitäten von Kranken-
versicherungs-(KV-)trägern als Solidargemeinschaften 
mit Pflichtmitgliedschaft keine wirtschaftliche Tätigkeit 
darstellen und diese daher – jedenfalls in ihrem Kern-
bereich – nicht als Unternehmen iSd Wettbewerbsvor-
schriften des Gemeinschaftsrechts angesehen wer-
den können.7) Auf die Freizügigkeit der Unionsbürger 
(Art 17, 18 EGV) soll dagegen sehr wohl kurz einge-
gangen werden.
2. Einflussnahme über 
Grundfreiheiten
2.1. Übersicht
Beginnen wir mit der angesichts der genannten 
ausdrücklichen Bezüge nächstliegenden Grundfrei-
heit, der Freizügigkeit. Deren Grundlage in Art 39 
EGV enthält in Abs 2 zunächst nur ein Verbot der 
Diskriminierung im Hinblick auf die Staatsangehörig-
keit. Beschränkungen der Freizügigkeit sind lediglich 
aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit 
und Gesundheit gerechtfertigt (Abs 3). Dieses Verbot 
schließt unstrittig auch mittelbare Diskriminierungen 
ein.8) Wie sonst im Antidiskriminierungsrecht ist aber 
dann eine Rechtfertigung möglich, wenn die Differen-
zierung einem legitimen, von der Staatsangehörigkeit 
unabhängigen Zweck dient und zudem verhältnismä-
ßig ist. Die Bindung einer Leistung an einen Wohnsitz 
im Inland erweist sich in diesem Zusammenhang als 
besonders verdächtig (dazu unten 2.3. bzw 3.3.).
Zunächst ist auffällig, dass in Art 39 EGV nur von 
Diskriminierung die Rede ist, während nach dem Wort-
laut der Art 28, 43 oder 49 bereits Beschränkungen 
ausgeschlossen sind. Dennoch ist nach ständiger (und 
inzwischen auch unstrittiger) Rspr aus Art 39 ebenfalls 
ein Beschränkungsverbot abzuleiten.9) Wenn dem-
nach bereits die Behinderung der Freizügigkeit bzw 
die Verringerung ihrer Attraktivität als problematisch 
angesehen wird, ist es eigentlich folgerichtig, dass 
auch über die Ausnahme des Abs 3 hinausgehen-
de Rechtfertigungsmöglichkeiten anerkannt werden. 
2) Die hier bisher maßgebende Verordnung (EWG) 
Nr 1408/71 „über die Anwendung der Systeme der 
sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständi-
ge sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der 
Gemeinschaft zu- und abwandern“ (kurz: VO 1408/71) 
wird nun mit dem In-Kraft-Treten der Durchführungs-VO 
987/2009 (vom 16.9.2009, ABl L 284/1) am 1.5.2010 
endgültig von der VO (EG) 883/2004 „zur Koordinie-
rung der Systeme der sozialen Sicherheit“ (idF der VO 
988/2009 vom 16.9.2009, ABl L 284/43) abgelöst.
3) Umfassend zu diesem Bereich zuletzt Kröll, Marktzu-
gangsregeln im Gesundheitswesen und Gemeinschafts-
recht, in Eilmansberger/Herzig (Hrsg), Soziales Europa 
(2009) 139 ff.
4) Zuletzt etwa 5.3.2009, Rs C-350/07, Kattner (teilweise 
wiedergegeben bei Proksch, Ein Pyrrhussieg für die 
Sozialversicherung?, SozSi 2009, 504 ff), Rz 37, 71.
5) Vgl zuletzt nur EuGH 10.3.2009, Rs C-169/07, Hartlau-
er (= ua RdM 2009/85, 126 [Stöger] = ZfV 2009/671, 
369 [Kröll]), Rn 29; ebenso Rs Kattner, Rn 74.
6) EuGH 16.3.2004, Rs C-264/01 ua, Slg 2004, I-2493. In 
EuGH 7.2.1984, Rs C-238/82, Duphar, Slg 1984, 523, 
wurde sogar noch von einer Ausnahme der sozialen 
Sicherungssysteme vom Wettbewerbsrecht ausgegan-
gen.
7) Zuletzt bekräftigt durch die E in der Rs Kattner.
8) Vgl nur Schneider/Wunderlich in Schwarze (Hrsg), EU-
Kommentar2 (2009) Art 39 EGV Rz 37 f; bzw Windisch-
Graetz in Mayer (Hrsg), Kommentar zum EU- und EG-
Vertrag (2006/07) Art 39 EGV Rz 64 ff.
9) Vgl wieder nur Schneider/Wunderlich in Schwarze 
(Hrsg), Art 39 EGV Rz 43 ff; bzw Windisch-Graetz in 
Mayer (Hrsg), Art 39 EGV Rz 67 ff.
        

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