Full text: Das Recht der Arbeit - Heft 323 (323)

Europäische Grundfreiheiten und nationales Sozial(leistungs)recht ? W. J. Pfeil
14 DRdA ? 1/2010 ? Februar
Nach ständiger, diesbezüglich zwischen den einzel-
nen Grundfreiheiten kaum mehr differenzierender Rspr 
sind dies zwingende Gründe des Allgemeininteresses, 
wobei im vorliegenden Zusammenhang vor allem zwei 
Aspekte hervorzuheben sind, zum einen das hohe 
Niveau des Gesundheitsschutzes, und zum anderen 
die erhebliche Gefährdung des finanziellen Gleichge-
wichts; dabei ist nicht nur der Zweck einer Maßnahme 
zu prüfen, sondern auch deren Eignung und Erforder-
lichkeit, maW deren Verhältnismäßigkeit.10)
Das alles nachzuweisen ist freilich Sache der 
Mitgliedstaaten. Deren immer wieder betonte Freiheit, 
über ihr Sozialsystem, dessen Niveau und darüber zu 
entscheiden, wie dieses erreicht werden soll,11) droht 
damit zunehmend zur Leerformel zu verkommen. Dies 
gilt umso mehr, als die auf WanderarbeitnehmerInnen 
(-AN) (und in weiterer Folge auch ebensolche Selb-
ständige) abgestellte Freizügigkeit neuerdings durch 
die Freizügigkeit der Unionsbürger überlagert wird 
(dazu unten 2.3. bzw 3.4.).
Grundsätzlich ähnlich ist die Ausgangslage im 
Hinblick auf den zweiten Aspekt der Freizügigkeit, 
die Niederlassungsfreiheit für Unternehmer: Art 43 
EGV enthält wesentlich deutlicher als Art 39 nicht 
nur ein Verbot der (allenfalls auch mittelbaren) Diskri-
minierung, sondern auch ein Beschränkungsverbot. 
Spätes tens seit der Entscheidung in der Rs Geb-
hard12) ist klar, dass Verletzungen hier nicht erst vor-
liegen, wenn direkt oder indirekt eine Bevorzugung der 
Staatsangehörigen des betreffenden Mitgliedstaates 
erfolgt. Ein Verstoß ist vielmehr bereits dann anzuneh-
men, wenn die Maßnahme geeignet ist, die Freiheit 
zu behindern oder diese weniger attraktiv zu machen 
und nicht durch Gründe der öffentlichen Ordnung, 
Sicherheit oder Gesundheit (Art 46 Abs 1 EGV) oder 
wiederum durch zwingende Gründe des Allgemeinin-
teresses gerechtfertigt werden kann, welche zudem 
verhältnismäßig sein müssen.13)
Bedarfsprüfungen stellen grundsätzlich eine 
solche Beschränkung dar, weil sie regelmäßig eine 
Bevorzugung der bereits am Markt vertretenen (typi-
scherweise inländischen) Selbständigen bewirken. 
Für ihre gemeinschaftsrechtliche Zulässigkeit wird es 
daher ganz besonders auf die Rechtfertigungsgründe 
ankommen. Auf diesen Punkt ist noch (unten 3.1.) 
zurückzukommen.
Als unproblematisch im Hinblick auf die Nieder-
lassungsfreiheit sind hingegen Konstellationen anzu-
sehen, in denen ein Mitgliedstaat in Wahrnehmung 
seiner Zuständigkeit in Sozialangelegenheiten nur 
bestimmte Anbieter zulässt, wie das vom EuGH in 
der Rs Sodemare zugebilligt wurde.14) Dort ging es 
um die Einschränkung nach italienischem Recht, nur 
solche Heimträger als Partner der Sozialleistungsträ-
ger zuzulassen, die keinen Erwerbszweck verfolgen. 
Im Schrifttum ist etwas unklar, ob die Ausnahme erst 
auf der Rechtfertigungsebene anzusiedeln sei oder 
ob überhaupt das Kapitel Niederlassungsfreiheit nicht 
anwendbar sei.15) Auf Grund des Fehlens des Tatbe-
standsmerkmals Erwerbstätigkeit ist wohl von letzte-
rem auszugehen.
Die nächste in diesem einführenden Überblick 
anzusprechende Grundfreiheit ist jene des Waren-
verkehrs, die nach Art 28 EGV vor allem ein Verbot 
mengenmäßiger Einfuhrbeschränkungen bzw von 
Maßnahmen gleicher Wirkung enthält. Das Prüfungs-
schema im Hinblick auf die Feststellung von Verlet-
zungen ist ganz ähnlich wie bei den schon genannten 
Freiheiten, so dass wiederum in drei Stufen vorzu-
gehen ist: Erstens ist zu fragen, ob überhaupt der 
Anwendungsbereich der Grundfreiheit angesprochen 
ist. Hier wurde wiederholt – und zu Recht – klarge-
stellt, dass insb Arzneimittel oder Heilbehelfe grund-
sätzlich erfasst sind.16) Sodann ist zu prüfen, ob eine 
Beschränkung vorliegt. Für die Anwendung dieses 
Kriteriums besteht hier insofern ein besonders weiter 
Spielraum, als Art 28 EGV ja ausdrücklich alle Maß-
nahmen erfasst, welche die gleiche Wirkung haben 
wie ein Mengenverbot.17)
Was nun die dritte Ebene betrifft, jene der Recht-
fertigungsmöglichkeiten, ist festzuhalten, dass sich 
solche erneut entweder aus einem der in Art 30 
EGV ausdrücklich genannten Gründe (hier vor allem 
Ordnung und Sicherheit, Schutz der Gesundheit und 
des Lebens von Menschen) oder „nur“ dem von 
der Judikatur daneben entwickelten zwingenden All-
gemeininteresse ergeben könnten. Angesichts der 
Schwierigkeiten mit dieser Differenzierung plädieren 
manche sogar dafür, sie überhaupt fallen zu lassen.18) 
Für die Rechtspraxis mag das keinen Unterschied 
machen. Als jemand, der noch etwas auf die Autorität 
von Normsetzungsorganen hält, würde ich aber eine 
Differenzierung zwischen dem, was der zuständige 
Gesetzgeber – generell – anordnet und dem, was die 
Rechtsanwendung im Einzelfall daraus oder darüber 
hinausgehend folgert, aus prinzipiellen Überlegungen 
für geboten erachten.
An dieser Stelle sei eine weitere grundsätzli-
che Anmerkung gestattet: Dass die Wortinterpretation 
angesichts der vielen Amtssprachen der Gemeinschaft 
bei der Auslegung des Gemeinschaftsrechts weniger 
Bedeutung hat, ist unmittelbar einsichtig. Umso merk-
würdiger muss es aber dann anmuten, wenn einzelnen 
Passagen oder gar Worten aus EuGH-Urteilen so 
große Aufmerksamkeit beigemessen wird. Auch wenn 
10) Vgl nur EuGH 1.4.2008, Rs C-212/06, Gouvernement 
de la Communauté française, Slg 2008, I-1683, Rn 55; 
11.9.2008, Rs C-228/07, Petersen, Slg 2008, I-6989, 
Rn 57, zuletzt Rs Kattner, Rn 85; weitere Nachweise 
etwa bei Holoubek in Schwarze (Hrsg), Art 49/50 EGV 
Rz 112.
11) Vgl noch einmal nur EuGH Rs Hartlauer, Rn 30.
12) EuGH 30.11.1995, Rs C-55/94, Slg 1995, I-4165.
13) Vgl nur die Nachweise bei Schlag in Schwarze (Hrsg), 
Art 43 EGV Rz 53 f.
14) EuGH 17.6.1997, Rs C-70/95, Slg 1997, I-3395.
15) Für ersteres offenbar Herzig, Prinzipien und Zielsetzun-
gen des europäischen Wirtschaftsrechts, in Grillberger/
Mosler (Hrsg), Europäisches Wirtschaftsrecht und sozi-
ale Krankenversicherung (2003) 75; für letzteres etwa 
Schlag in Schwarze (Hrsg), Art 43 EGV Rz 22.
16) Vgl bereits EuGH Rs Duphar; in dieser E ging es um 
die Beschränkung der Warenverkehrsfreiheit durch eine 
Negativliste für die Zulassung von Medikamenten in den 
Niederlanden.
17) Vgl nur die Beispiele bei Becker in Schwarze (Hrsg), 
Art 28 EGV Rz 33 ff.
18) So insb Piska in Mayer (Hrsg), Art 30 EGV Rz 20 ff.
        

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