Full text: Das Recht der Arbeit - Heft 323 (323)

Europäische Grundfreiheiten und nationales Sozial(leistungs)recht ? W. J. Pfeil
18 DRdA ? 1/2010 ? Februar
die fraglichen Regelungen von recht unterschiedlichen 
Kriterien ausgehen, zu denen zT sogar die Auskünf-
te der potenziellen Konkurrenten zählen, so dass 
nicht mehr von einem objektiven, unparteilichen und 
diskriminierungsfreien Verfahren gesprochen werden 
könne.47)
Um einen im Verfahren vorgebrachten Einwand 
konnte sich der EuGH drücken. Die Hartlauer GmbH 
war ja bisher nicht als grenzüberschreitend tätig wer-
dendes Unternehmen in Erscheinung getreten, die 
Grenzüberschreitung beschränkte sich vielmehr auf 
die Tochterfirmengründung in Deutschland, offenbar 
nur um einen gemeinschaftsrechtlich relevanten Sach-
verhalt schaffen zu können. Ob das für die Bedarfs-
prüfung eine Rolle spielen kann, hätte das vorlegende 
nationale Gericht zu beurteilen.48) Wenn der VwGH 
dies als Missbrauch aufgreifen hätte wollen, hätte er 
freilich kein Vorabentscheidungsverfahren anstrengen 
müssen. In seiner inzwischen ergangenen Aufhebung 
der jeweiligen, auf einen fehlenden Bedarf gestützten 
und daher eine Bewilligung verweigernden Bescheide 
ist er auch mit keinem Wort auf diesen Punkt einge-
gangen.49)
In der Sache konnte die EuGH-E nicht wirklich 
überraschen, die entscheidenden Argumente lagen 
schon vorher auf dem Tisch.50) Aus ihr ergeben sich 
einige wesentliche Schlussfolgerungen: Zunächst ist 
nun gesichert, dass Bedarfsprüfungen im Krankenan-
staltenrecht nicht grundsätzlich dem Gemeinschafts-
recht widersprechen. In der bisherigen Ausgestaltung 
ist das aber sehr wohl der Fall, und zwar nicht nur im 
Hinblick auf die im Verfahren problematisierten Zahn-
ambulatorien, sondern alle Ambulatorien.51) Allerdings 
ist auf der Rechtfertigungsebene zu bedenken, dass 
bei Zahnambulatorien das vom EuGH zugelassene 
Planungs- bzw Finanzargument sogar weniger stark 
zum Tragen kommen kann als bei anderen Ambula-
torien, weil in der Zahnbehandlung das dezidiert als 
Schutzobjekt anerkannte Sachleistungsprinzip eine 
wesentlich geringere Rolle spielt.
Wenn jedoch die bisherigen, auf einen gewis-
sen Gebietsschutz der niedergelassenen (Zahn-)Ärzte 
hi naus laufenden Kriterien im Hinblick auf Leistungsan-
bieter unzulässig sind, welche sich aus einem ande-
ren Mitgliedstaat hier niederlassen wollen, könnte die 
Bedarfsprüfung wegen der verfassungsrechtlich gebo-
tenen Vermeidung einer Inländerdiskriminierung52) auch 
gegenüber (potenziellen) inländischen Ambulatoriums-
betreibern nicht durchschlagen.53) Schon aus diesem 
Grund besteht ein dringender Handlungsbedarf für 
den Bundes-Grundsatz- und die Landesgesetzgeber, 
uU sogar für den Verfassungsgesetzgeber,54) selbst 
wenn es gelingen sollte, die Differenzierung zwischen 
Ambulatorien und Gruppenpraxen deutlicher heraus-
zuarbeiten.55)
Die wichtigste Erkenntnis aus der Hartlauer-E 
für den vorliegenden Zusammenhang besteht freilich 
darin, dass die Notwendigkeit einer Planung auch im 
Hinblick auf die ambulante Gesundheitsversorgung 
anerkannt wurde. Ja eine solche kann sich – um 
es noch einmal zu betonen – sogar als unerlässlich 
erweisen, sodass es insoweit den Mitgliedstaaten 
freisteht, einem Sachleistungssystem Vorrang einzu-
räumen, damit jeder Patient im gesamten Inland leicht 
Zugang zu den Dienstleistungen der Vertragsärzte 
hat. Die Anerkennung dieser Rechtfertigungsmöglich-
keit ist hier zwar nur mit Blick auf Beschränkungen 
der Niederlassungsfreiheit erfolgt, aber es ist kein 
Grund ersichtlich, warum dieses Argument nicht auch 
bei anderen Grundfreiheiten Geltung beanspruchen 
soll.56)
3.2. Dienstleistungs- bzw Warenverkehrs-
freiheit: Kostenerstattung nach § 131 
ASVG
Mit dem zweiten hier vorzustellenden Beispiel war 
der EuGH noch nicht befasst. Der zuletzt genannte 
Aspekt der Hartlauer-E ist jedoch auch für die gemein-
schaftsrechtliche Beurteilung der Kostenerstattung 
für Leistungen im Rahmen der Krankenbehandlung 
von Bedeutung, welche von Versicherten bei einem 
Nichtvertragspartner des zuständigen KV-Trägers in 
Anspruch genommen wurden. Für solche Fälle sieht 
§ 131 ASVG bekanntlich – und zwar ohne Differenzie-
rung, ob die Leistung im In- oder im Ausland erbracht 
wurde – eine Erstattung von (lediglich) 80 % jener 
Kosten vor, die der Versicherungsträger bei Inan-
spruchnahme eines Vertragspartners aufzuwenden 
gehabt hätte.
Diese Konstruktion wurde im Jahr 2000 vom VfGH 
im Hinblick auf die Differenzierung zu Ungunsten der 
Wahlärzte geprüft und als mit dem nationalen Verfas-
sungsrecht vereinbar qualifiziert:57) Dabei wurde fest-
gestellt, dass die freie Arztwahl kein Verfassungsprin-
zip darstelle, sodass nicht geboten sei, die Frequentie-
47) Vgl Rn 64 ff.
48) Vgl Rn 23 ff.
49) VwGH 16.4.2009, 2009/11/0036, 0037.
50) Vgl nur Eilmansberger, Die Bedarfsprüfung im öster-
reichischen Krankenanstaltenwesen, in Jabornegg/
Resch/Seewald (Hrsg), Aktuelle Entwicklungen in der 
Krankenversicherung (2008) insb 101 ff; bzw Kröll in Eil-
mansberger/Herzig (Hrsg), Soziales Europa insb 158 ff.
51) Ebenso Stöger, RdM 2009, 130, bzw Kröll, ZfV 2009, 
371, in ihren jeweiligen Anmerkungen zur Hartlauer-E.
52) Vgl nur VfGH 2004/VfSlg 17.150; 2005/VfSlg 17.555; 
2007/VfSlg 18.226 uva.
53) Vgl Stöger, RdM 2009, 131; Kröll, ZfV 2009, 371; 
Joklik, Hartlauer-Urteil und seine Folgen für die Bedarfs-
prüfung, RdM 2009/88, 147.
54) Zur Debatte steht insb, auch die Gruppenpraxen einer 
Bedarfsprüfung zu unterwerfen (vgl Stöger, RdM 2009, 
132; Joklik, RdM 2009, 150) oder dem Krankenanstal-
tenrecht zu unterstellen (so Mazal in der Diskussion 
zu meinem Referat), oder umgekehrt die Regelung der 
Ambulatorien vom Krankenanstaltenrecht ins Gesund-
heitswesen zu verschieben (so offenbar Stöger, aaO) 
bzw das Krankenanstaltenrecht zu „entföderalisieren“ 
(so offenbar Kröll, ZfV 2009, 372).
55) Nach Joklik, RdM 2009, 149 f, wäre diese Differenzie-
rung schon de lege lata geboten gewesen.
56) Diesbezüglich wohl skeptisch Stöger, RdM 2009, 130; 
ähnlich wie hier dagegen Kröll, ZfV 2009, 371; bzw 
Joklik, RdM 2009/88, 147.
57) VfSlg 15.787 = SozSi 2000, 738; weiterführend R. 
Müller, Der Erstattungsanspruch nach Inanspruchnah-
me eines Wahlarztes, in Geppert ua (Hrsg), FS-Cerny 
(2001) hier insb 554 ff.
        

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