Full text: Das Recht der Arbeit - Heft 323 (323)

Kündigungsschutz bei In-vitro-Fertilisation erst ab dem Embryotransfer? ? M. Mayrhofer
54 DRdA ? 1/2010 ? Februar
Antrag, die angefochtene E im klagestattgebenden 
Sinn abzuändern. Die Bekl beantragt in ihrer Revisi-
onsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.
Die Revision der Kl ist zulässig; sie ist aber nicht 
berechtigt.
Die Kl bekämpft – zusammengefasst – die vom 
Berufungsgericht vertretene Rechtsauffassung unter 
Hinweis auf die Rspr des OGH (9 ObA 23/95), wonach 
der Kündigungsschutz gem § 10 Abs 1 MSchG 
ab dem Zeitpunkt der Befruchtung der Eizelle zum 
Tragen komme. Der Umstand, dass der Zeitpunkt 
der Befruchtung bei einer IVF klar feststellbar sei, 
während bei einer In-utero-Konzeption lediglich mit 
medizinischen Berechnungsvorgängen ermittelt wer-
den könne, dürfe nicht zu einer unterschiedlichen 
Behandlung führen.
Der OGH hat mit Beschluss vom 23.11.2006 zu 
8 ObA 39/06b dem Gerichtshof der Europäischen 
Gemeinschaften (EuGH) gem Art 234 EG folgende 
Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:
„Handelt es sich bei einer Arbeitnehmerin, die sich einer 
In-vitro-Fertilisation unterzieht, wenn zum Zeitpunkt des Aus-
spruchs der Kündigung ihre Eizellen bereits mit den Samen-
zellen des Partners befruchtet wurden, also Embryonen 
‚in vitro‘ vorhanden sind, diese aber noch nicht der Frau 
eingepflanzt wurden, um eine ‚schwangere Arbeitnehmerin‘ 
iSd Art 2 lit a erster Halbsatz der RL 92/85/EWG des Rates 
vom 19.10.1992 über die Durchführung von Maßnahmen zur 
Verbesserung des Sicherheits- und des Gesundheitsschut-
zes von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen 
und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz (10. Ein-
zelrichtlinie iSd Art 16 Abs 1 der RL 89/391/EWG)?“
Der EuGH hat diese mit Urteil vom 26.2.2008, 
C-506/06, wie folgt beantwortet [...]:
„Die Richtlinie 92/85/EWG des Rates vom 19.10.1992 
über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung 
des Sicherheits- und des Gesundheitsschutzes von schwan-
geren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden 
Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz (zehnte Einzelrichtlinie 
iSd Art 16 Abs 1 der Richtlinie 89/391/EWG) und insbeson-
dere das in Art 10 Nr 1 dieser Richtlinie enthaltene Verbot der 
Kündigung schwangerer Arbeitnehmerinnen sind dahin aus-
zulegen, dass sie nicht eine Arbeitnehmerin erfassen, die sich 
einer Befruchtung in vitro unterzieht, wenn zum Zeitpunkt des 
Ausspruchs der Kündigung die Befruchtung ihrer Eizellen mit 
den Samenzellen ihres Partners bereits stattgefunden hat, 
sodass in vitro befruchtete Eizellen existieren, diese aber 
noch nicht in ihre Gebärmutter eingesetzt worden sind.
Jedoch stehen Art 2 Abs 1 und Art 5 Abs 1 der Richtlinie 
76/207/EWG des Rates vom 9.2.1976 zur Verwirklichung 
des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und 
Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur 
Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug 
auf die Arbeitsbedingungen der Kündigung einer Arbeitneh-
merin entgegen, die sich unter Umständen wie denen des 
Ausgangsverfahrens in einem vorgerückten Behandlungssta-
dium einer In-vitro-Fertilisation befindet, nämlich zwischen 
der Follikelpunktion und der sofortigen Einsetzung der in vitro 
befruchteten Eizellen in ihre Gebärmutter, sofern nachgewie-
sen ist, dass die Tatsache, dass sich die Betreffende einer 
solchen Behandlung unterzogen hat, der hauptsächliche 
Grund für die Kündigung ist.“
Nach Vorliegen dieses Urteils, dessen Rechts-
auffassung der OGH seiner E zugrunde zu legen hat 
[...], ist das ausgesetzte Revisionsverfahren von Amts 
wegen wieder aufzunehmen (vgl 10 ObS 94/04b; 
10 ObS 46/06x). Es ist davon auszugehen, dass der 
Begriff der „Schwangerschaft“ gem § 10 Abs 1 MSchG 
nicht abweichend von dem in der „Mutterschutzricht-
linie (-RL)“ verwendeten Begriff der „schwangeren 
Arbeitnehmerin“ zu verstehen ist. Auch entspricht 
es der Rspr des OGH, den Kündigungsschutz des 
§ 10 MSchG nur einer Frau angedeihen zu lassen, 
die zum Zeitpunkt der Kündigung bereits schwanger 
war. Eine vor Beginn der Schwangerschaft ausgespro-
chene Kündigung wird durch den Kündigungsschutz 
nicht berührt (9 ObA 8/96; 9 ObA 23/95 = SZ 68/74; 
RIS-Justiz RS0070722; Langer in Ercher/Stech/Lan-
ger, Mutterschutzgesetz und Väter-Karenzgesetz § 10 
MSchG Rz 15 mwN; siehe auch Ercher/Stech, Beginn 
der Schwangerschaft und des Kündigungsschutzes, 
ASoK 2007, 104 [107]). Die Beurteilung des Beru-
fungsgerichts, dass sich die Kl nicht auf den Kündi-
gungsschutz des § 10 Abs 1 MSchG berufen kann, 
erweist sich damit als zutreffend.
Die vom EuGH (in seinem 2. Rechtssatz) aufge-
worfene Frage eines möglichen verpönten Motives 
stellt sich für den OGH nicht. Die qualifiziert vertretene 
Kl, die den Diskriminierungstatbestand zu behaup-
ten und glaubhaft zu machen hat (vgl Ercher/Stech, 
Beginn der Schwangerschaft und des Kündigungs-
schutzes bei In-vitro-Fertilisation, ASoK 2008, 131 
[134]), hat nämlich zu keinem Zeitpunkt vorgebracht, 
dass das (hauptsächliche) Motiv für ihre Kündigung die 
IVF-Behandlung gewesen sei. Zudem ergibt sich aus 
dem Sachverhalt, dass die Kl (unstrittig) am 10.3.2005 
gekündigt wurde und erst (unmittelbar) danach die 
Bekl von der geplanten „künstlichen Befruchtung“ 
informierte. Der ausschließlich auf § 10 Abs 1 MSchG 
gestützten Klage kommt daher aus den oben ange-
führten Gründen keine Berechtigung zu. Der Revision 
ist sohin nicht Folge zu geben. [...]
Anmerkung
1. Differenzierendes Begriffsverständnis des 
OGH
Mit diesem Urteil äußerte sich der OGH erst-
mals zu der Frage, wann eine mittels IVF ermöglich-
te Schwangerschaft und der damit einhergehende 
besondere Kündigungsschutz des § 10 Abs 1 MSchG 
beginnen. Seiner Auffassung nach ist die Einbrin-
gung der befruchteten Eizelle(n) – in der Terminologie 
des FMedG: der entwicklungsfähigen Zelle(n) (vgl § 1 
Abs 3 FMedG) – in die Gebärmutter der Arbeitneh-
merin (AN), also der sog Embryotransfer der insofern 
entscheidende Vorgang. Die Rspr geht damit mit 
weitgehender Zustimmung im Schrifttum (vgl Ercher/
Stech, Beginn der Schwangerschaft und des Kündi-
gungsschutzes bei In-vitro-Fertilisation, ASoK 2008, 
131 [134]; Langer in Ercher/Stech/Langer, Mutter-
schutzgesetz [2005] § 10 Rz 16; Maurer, Beginn der 
Schwangerschaft und des Kündigungsschutzes bei 
In-vitro-Fertilisation, RdW 2007, 166; aA allerdings 
Reiner, Kündigungsschutz während In-vitro-Fertilisa-
tion: Mutterschutz oder nur Diskriminierungsschutz? 
Zugleich eine Besprechung der Rs Mayr, ÖJZ 2008,
        

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