Full text: Das Recht der Arbeit - Heft 331 (331)

Judikaturspiegel
295DRdA ? 3/2011 ? Juni
für im Rahmen des rechtlich Zulässigen erbrachte 
Mehrleistungen zu. Der vom OGH in obgenannter 
E entwickelte Zuschlag soll hingegen rechtswidrige, 
weil beispielsweise zu kurzfristig angeordnete Arbeits-
leistungen besonders abgelten. Der AG soll nicht im 
Zusammenhang mit einer rechtswidrigen Vertrags-
gestaltung aus einer besseren Verfügbarkeit des AN 
Vorteile ziehen. Deshalb wird davon auszugehen sein, 
dass der vom OGH entwickelte „Strafzuschlag“ für die 
verspätete (zB knapper als zwei Wochen, vgl § 19c 
Abs 2 Z 2 AZG) Anordnung rechtswidriger Mehrleis-
tungen nicht durch den gesetzlichen Mehrarbeitszu-
schlag abgelöst wurde, sondern dass der AN nach 
wie vor bei entsprechend qualifiziert rechtswidrigem 
Verhalten des AG Anspruch auf einen höheren als den 
25 %-igen gesetzlichen Zuschlag hat.
Allerdings beziffert der OGH diesen Zuschlag nicht 
exakt, sondern möchte nach Art eines beweglichen 
Systems das Verhältnis der potenziellen Einsatzzeit 
zur Arbeitszeit, die Dauer der jeweiligen Einsatzzeit 
sowie die Dauer der Vorankündigungszeit angemes-
sen berücksichtigen. Der Zuschlag wäre umso gerin-
ger, je länger die Vorankündigungszeit und die Dauer 
der jeweiligen Einsatzzeit ist. Bei ganz kurzen Einsatz-
zeiten mit ganz geringer Vorankündigungszeit wäre 
hingegen der Zuschlag entsprechend hoch zu bemes-
sen. In solchen Fällen kann daher dem AN durchaus 
ein deutlich höherer als der 25 %-ige gesetzliche 
Mehrarbeitszuschlag zustehen.
6. Bestimmbares Entgelt
Ist im Rahmenarbeitsvertrag lediglich ein Stun-
denlohn festgelegt und kein bestimmtes Arbeitszeit-
ausmaß vereinbart, ist es dem AN unmöglich, mit 
einem fixen Einkommen zu rechnen. Häufig enthalten 
unzulässige Rahmenvertragskonstruktionen noch wei-
tere Bestimmungen, die die Entgelthöhe zusätzlich 
verschleiern, wie etwa den Passus, dass „das Entgelt 
so bemessen ist, dass darin auch Sonderzahlungen, 
Urlaubsersatzleistung sowie alle sonstigen Ansprüche 
aus dem Arbeitsverhältnis enthalten sind“.
Diese Bestimmung ist aus mehreren Gründen 
rechtlich nicht haltbar. Die Einbeziehung der Sonder-
zahlungen in das Entgelt ist bei expliziter Vereinba-
rung grundsätzlich zulässig, da die Sonderzahlungen 
herausgerechnet und damit die Höhe des Entgelts 
ohne Sonderzahlungen ermittelt werden kann. Wenn 
allerdings auch „alle sonstigen Ansprüche aus dem 
Dienstverhältnis“ in dem Entgelt enthalten sein sollen, 
ist es kaum mehr möglich, die Höhe des Normallohns 
iSd § 10 AZG zu ermitteln, der ja die Basis zB für 
Überstundenentgelte oder den Mehrarbeitszuschlag 
darstellt. Zu guter Letzt ist darauf hinzuweisen, dass 
im aufrechten Dienstverhältnis – und davon ist wie 
unter 2. geschildert beim vorliegenden Rahmenar-
beitsvertrag auszugehen – der Urlaub in natura zu 
konsumieren ist und nicht in Geld abgelöst werden 
darf. Die Vereinbarung der Einrechnung der Urlaubs-
ersatzleistung ist daher schon aus diesem Grund 
unwirksam. Oftmals stellt sich in der Praxis nach 
Herausrechnung der unzulässigerweise eingerechne-
ten Entgeltbestandteile heraus, dass die vereinbarte 
Entlohnung überdies unterkollektivvertraglich ist.
7. Entgeltfortzahlung bei Störungen in 
der AG-Sphäre – gänzliche Abdingung 
unzulässig
Immer wieder enthalten Rahmenarbeitsverträge 
der geschilderten Art auch eine Abdingung des § 1155 
ABGB. Anscheinend möchten die AG damit für den 
Fall vorsorgen, dass die Vertragskonstruktion einer 
rechtlichen Prüfung doch nicht standhält. Gem § 1155 
ABGB behält der AN den ungeschmälerten Anspruch 
auf das Entgelt, wenn er aus Gründen, die auf Seiten 
des AG liegen, an der Arbeitsleistung gehindert wird, 
dh im konkreten Fall wohl, vom AG keine Angebote für 
konkrete Arbeitseinsätze erhält.
Tatsächlich ist § 1155 ABGB grundsätzlich abding-
bar, da er in der Liste der zwingenden Vorschriften 
des § 1164 Abs 1 ABGB nicht enthalten ist. Aller-
dings muss trotz der grundsätzlichen Möglichkeit der 
Abdingung beachtet werden, dass diese nicht miss-
bräuchlich erfolgen darf. Eine totale Überwälzung des 
Unternehmerrisikos auf den AN wäre sittenwidrig.12) 
Unterlässt oder verhindert der AG die Zuweisung der 
vertraglich vereinbarten Arbeit, so fällt die dadurch 
verursachte Arbeitsverhinderung in sein organisatori-
sches Risiko.13) Der AG ist somit gem § 1155 ABGB 
entgeltpflichtig. Eine systematische Abdingung des 
§ 1155 ABGB mit dem Ziel der Überwälzung des 
Unternehmerrisikos auf den AN, dh keine Entgeltfort-
zahlung im Falle der Nichtbeschäftigung, würde den 
Schutzzweck der Bestimmung unterlaufen und daher 
regelmäßig zur Sittenwidrigkeit der Vereinbarung füh-
ren.14) Es ist somit von der Nichtigkeit der gänzlichen 
Abdingung des § 1155 ABGB auszugehen.
8. Zusammenfassung
Die in der Praxis nicht seltenen Versuche zur 
Umgehung der Arbeitszeitregelungen durch Rahmen-
arbeitsverträge, die Arbeit nach Bedarf vorsehen, sind 
nach mittlerweile gefestigter Rspr unwirksam. Ausmaß 
und Lage der Arbeitszeit ist nach dem hypothetischen 
Parteiwillen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu 
ergänzen. Der AG schuldet dem AN das für die so 
ermittelte Arbeitszeit zustehende Entgelt, auch wenn 
es tatsächlich zu weniger Arbeitseinsätzen gekommen 
ist. Dabei sind auch der gesetzliche Mehrarbeitszu-
schlag sowie gegebenenfalls noch höhere Zuschläge 
für rechtswidrig kurzfristig angeordnete Arbeitseinsät-
ze abzugelten. Die pauschale Abdingung des § 1155 
ABGB ist als sittenwidrig und damit teilnichtig zu 
qualifizieren, und ändert somit nichts an der Zahlungs-
pflicht des AG.
GERDA HEILEGGER (WIEN)
12) Löschnigg, Arbeitsrecht10 (2003) 386.
13) So bereits ArbG Wien 9.11.1965, 3 Cr 1214/63.
14) Löschnigg, Arbeitsrecht10, 389; in diesem Sinne auch 
OGH 27.1.1987, 14 Ob 224/86.
Aus der Praxis – für die Praxis
        

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