Full text: Das Recht der Arbeit - Heft 338 (338)

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373DRdA ? 3/2012 ? Juni
noch genannte „Initialzündung“ zu einer rechtspolitischen 
Kontroverse (Firlei, Einkommensbericht ultralight – der Ein-
kommensbericht gem § 11a GlBG, DRdA 2011, 238; Replik 
von Schindler, DRdA 2011, 491) ist mittlerweile auch ein 
umfassender zweiteiliger Beitrag von Schrank zu Detailpro-
blemen der Anwendung getreten (RdW 2011, 587, 635). 
Auch kommt die legistische Entwicklung nicht zum Stillstand; 
im Spätherbst 2011 begann eine Verhandlungsrunde zur 
nächsten Novelle des GlBG – alles Gründe, neben dem gut 
in der Hand oder jedenfalls gut auf dem Tisch liegenden 
Ergänzungsband zum GlBG in gebundener Papierform die 
Annäherung an die vom Verlag um € 85,50 angebotene, lau-
fend aktualisierte Online-Version zu erwägen.
NEDA BEI (WIEN)
Zedler
Rechtsrisiko als Betriebsrisiko?
Verlag Duncker & Humblot, Berlin 2011
332 Seiten, broschiert, € 88,–
„Vor Gericht und auf hoher See sind wir allein in Gottes 
Hand.“ Dieser altrömische Spruch ist zwar eine Binsenweisheit, 
bestätigt sich aber ständig neu, drückt er doch das Prozessri-
siko aus, das den Parteien nicht abgenommen werden kann. 
Dieses Risiko umfasst aber nicht nur das Risiko der Sachver-
haltsfeststellung, das durch die Beweislastregeln der einen 
oder anderen Partei auferlegt wird und die Parteienvertrete-
rInnen stets hoffen lässt, dass die vorgelegten Urkunden ihre 
Behauptungen ausreichend untermauern oder der/die Zeuge/
in auch das aussagt, was er/sie aussagen sollte. Das Prozess-
risiko umfasst auch das Rechtsrisiko, entstanden aus der jeder 
Norm innewohnenden Unsicherheit, dass durch die Rechtsauf-
fassung des Gerichtes der Prozess anders ausgeht als erhofft.
In seiner an der Universität München entstandenen 
Dissertation beschäftigt sich Marc Alexander Zedler umfas-
send mit Ursache und Wirkung des Rechtsrisikos und fragt 
sich, ob speziell im Arbeitsrecht das Rechtsrisiko zu Lasten 
des AG zu einem Betriebsrisiko wird. Mit dieser Arbeit stößt 
er in einen Forschungsbereich vor, der zwar in seinen Teil-
aspekten, bisher jedoch nicht in seiner Gesamtheit unter-
sucht wurde. Dabei ist das Rechtsrisiko ständiger Begleiter 
aller Normunterworfenen, schränkt den praktischen Nutzen 
des Rechts ein und vermag den vom materiellen Recht 
bezweckten Interessenausgleich zu gefährden.
Nach der Einleitung entfaltet Zedler das Rechtsrisiko 
zuerst in seine drei Teile: Erstens das Normfindungsrisiko, 
das nicht bedeutet, dass der/die Laie/in ob der Vielzahl an 
Gesetzen die einschlägige Norm findet (dies ist ein Informati-
onsproblem), sondern dass etwa eine Spezialnorm als solche 
erkannt oder der Vorrang verschiedener Normebenen vom 
Gericht so angewandt wird, wie die Partei selbst es als richtig 
empfindet. Speziell im Arbeitsrecht ist dieses Normfindungs-
risiko durch zusätzliche kollektive Rechtsquellen und dem 
damit verbundenen Günstigkeitsprinzip erhöht. Zweitens das 
Normauslegungsrisiko, weshalb dieses Buch gleichsam eine 
Einführung in die juristische Methodenlehre enthält, und drit-
tens das Normanwendungsrisiko, das schließlich aus dem 
Subsumtionsvorgang selbst entsteht.
Darauf aufbauend untersucht Zedler, wie nun das 
Rechtsrisiko im Arbeitsverhältnis verteilt ist. Das Rechtsrisiko 
selbst verändert das Ausgleichsgefüge der Rechtsordnung 
nicht, solange es paritätisch ist, also – im Falle des Arbeits-
verhältnisses – den AN gleichermaßen trifft wie den AG. So 
ist etwa das Rechtsrisiko bei Erhebung einer Leistungsklage 
auf Arbeit bzw auf Lohnzahlung paritätisch verteilt. Der Autor 
ortet jedoch insb infolge der Akzeptanz des entschuldigenden 
Rechtsirrtums durch die Rsp, die er freilich anhand der deut-
schen Höchstgerichte analysiert und an den das BAG einen 
niedrigeren Maßstab ansetzt als der BGH, eine Disparität 
des Rechtsrisikos: Denn der „Ausgang des Gerichtsverfah-
rens hängt damit – beschränkt auf die rechtsrisikorelevanten 
Faktoren – nicht mehr ausschließlich nur von der Wahrschein-
lichkeit ab, dass das Ergebnis der eigenen Rechtsauffassung 
mit der rechtlichen Beurteilung des Gerichts übereinstimmt, 
sondern zusätzlich von der Frage, ob die Gegenseite auf-
grund ihrer abweichenden Rechtsauffassung sich in einem 
entschuldigenden Rechtsirrtum befindet. [...] Ist der geltend 
gemachte Anspruch von einem Verschulden der Gegenseite 
abhängig, besteht die Gefahr, dass, obwohl das Gericht 
der eigenen Rechtsauffassung folgt, der geltend gemachte 
Anspruch mangels Verschuldens der Gegenseite abgewiesen 
wird“ (S 224 f). Daher ist das Rechtsrisiko bei Erhebung einer 
Schadenersatzklage disparitätisch. Dies wäre nicht weiter 
dramatisch, wenn AG wie AN gleichermaßen auf eine Scha-
denersatzklage angewiesen wären. Hierbei kommt Zedler 
aber zum Schluss, dass der AG ungleich eher auf jene Hand-
lungsweisen angewiesen ist, bei denen das Rechtsrisiko dis-
paritätisch verteilt ist: Denn verweigert der AN seine Arbeits-
pflicht, könnte zwar der AG eine Leistungsklage auf Arbeit 
mit paritätischem Rechtsrisiko erheben, richtig glücklich wird 
er aber damit nicht, weil die verlorene Zeit nicht nachgeholt 
werden kann. Der AN hingegen kann mittels paritätischer 
Leistungsklage sein Entgelt nachfordern, wenn der AG seine 
Hauptpflicht aus dem Arbeitsvertrag verletzt. Noch stärker 
sieht der Autor im Falle einer Kündigung das Rechtsrisiko zu 
Lasten des AG umverteilt. Die Frage im Buchtitel beantwortet 
er daher selbst mit einem eindeutigen Ja.
Auch wenn sich das Buch auf das deutsche Recht 
bezieht, lassen sich viele Überlegungen auch auf das öster-
reichische Recht umlegen, denn mit dem Rechtsrisiko werden 
Fragen angesprochen, die nicht von Details des materiellen 
Rechts abhängen. Trotzdem ist es es wert, die Prämissen an 
der österreichischen Rechtslage gesondert zu prüfen, etwa 
wieweit der OGH den entschuldigenden Rechtsirrtum akzep-
tiert oder ob das österreichische Kündigungsschutzsystem 
des § 105 ArbVG, bei dem anders als in Deutschland der AN 
nachweisen muss, dass die Kündigung sozial ungerechtfertigt 
ist, wirklich als Betriebsrisiko angesehen werden kann. Die vom 
Autor vorgeschlagenen Änderungen zum Zwecke der Rück-
verteilung (zB ein pauschalierter, verschuldensunabhängiger 
Schadenersatzanspruch des AG gegenüber dem arbeitsver-
weigernden AN bereits für die Zeit der Rechtshängigkeit der 
Klage auf Arbeitsleistung etwa in Höhe des halben Lohns) ori-
entieren sich ausschließlich an der disparitätischen Verteilung 
des Rechtsrisikos und lassen andere Aspekte, wie etwa die 
Tatsache der Angst des AN um seinen Arbeitsplatz, die für die 
Erhebung einer Klage entscheidend sind, außer Acht.
Das gut lesbare, umfassend recherchierte Buch, das 
auch österreichische Autoren berücksichtigt, ist kein Ratge-
ber für PraktikerInnen, die abwägen müssen, ob sie einen 
Prozess anstrengen wollen; diesen Anspruch erhebt es auch 
gar nicht. Es ist vielmehr ein gewinnbringendes Buch aus der 
Theorie für die Theorie.
FLORIAN G. BURGER (INNSBRUCK)
        

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