Full text: Das Recht der Arbeit - Heft 350 (350)

Dienstunfähigkeit von Vertragsbediensteten ? H. Ziehensack
243DRdA ? 3/2014 ? Juni
(siehe dazu Ziehensack, VBG Praxiskommentar § 36 
Rz 9 ff unter Verweis etwa auf OGH 8 ObA 214/98y 
ZAS 2001/5 [Stelzer]; Stichwort: „Vermeidung eines 
Selbstbedienungsladens“).
3. Sondervertrag und Dienstunfähigkeit
Die Problematik der Dienstunfähigkeit bei „VB/S“ 
ergibt sich daraus, dass bei diesen eine Kündigung idR 
ausscheidet, da sie befristet abgeschlossen worden 
sind. Demnach scheidet auch eine Kündigung wegen 
Dienstunfähigkeit nach § 32 Abs 2 Z 2 VBG aus. Im 
öffentlichen Dienstrecht wurde nämlich die Dienstun-
fähigkeit anders als im allgemeinen Arbeitsrecht nicht 
als Entlassungs-, sondern nur als Kündigungsgrund 
ausgestaltet. Daraus ergibt sich die privilegierte Situa-
tion derartiger VB/S bei Dienstunfähigkeit, dass sie 
trotz ihrer Dienstunfähigkeit weiter „beschäftigt“, also 
trotz des Krankenstandes im Sold („on the payroll“), 
behalten werden müssen. Dem kann nur durch die 
Beendigungsregelung des § 24 Abs 9 VBG über den 
(durchgehenden bzw zusammenzurechnenden) Ein-
Jahres-Krankenstand gegengesteuert werden.
Verschärft wird die Problematik dadurch, dass 
bei derartigen Sonderverträgen gem § 36 VBG oft 
ein höheres Gehalt vereinbart worden ist, als es den 
gewöhnlichen – der öffentliche Dienst ist bekannt für 
seine häufig zurückhaltende Besoldung – Gehaltsta-
bellen entspricht. Wenn nun auf Grund der beim VB/S 
unverschuldet aufgetretenen Dienstunfähigkeit die ver-
einbarten Dienste nicht mehr geleistet werden können, 
besteht keine adäquate Einsatzmöglichkeit für diesen 
DN und dennoch müssten die über dem Normal-
VB-Schema liegenden VB/S-Bezüge zur Auszahlung 
gelangen. Der DG wäre auf die Zustimmung des VB zu 
einem diesem noch möglichen anderweitigen Einsatz 
gegen adäquate Bezahlung (Normal-VB- oder redu-
ziertes VB/S-Schema) angewiesen bzw müsste bei 
mangelnder Flexibilität desselben das befristete VB/S-
Dienstverhältnis ausbezahlen, ohne die vereinbarten 
Dienste jemals zu erlangen. Vor diesem Hintergrund 
erscheint die vom OGH gefundene Lösung sachge-
recht, an der Geltung der Bestimmung über die auto-
matische Beendigung des Dienstverhältnisses bei Ein-
Jahres-Krankenstand festzuhalten. Andernfalls würde 
sich nämlich der Abschluss derartiger Sonderverträge 
nach § 36 VBG als „Falle“ für die Personalstellen und 
den öffentlichen DG erweisen, von welcher nicht mehr 
guten Gewissens Gebrauch gemacht werden könnte.
Aus Sicht des VB/S besteht ein Schutzmechanis-
mus darin, dass durch die großzügige Regelung des 
§ 24 Abs 9 VBG eine Beendigung nur bei einjährigem 
Dauer- oder innerhalb von sechsmonatiger Wiederer-
krankung zusammenzurechnenden Krankenstand zu 
befürchten wäre.
4. Zusammenfassung
Auch bei VB mit Sondervertrag greift die Been-
digungsbestimmung des § 24 Abs 9 VBG. Bei ihnen 
muss das Vorliegen der Dienst(un)fähigkeit nach Maß-
gabe der vereinbarten Dienste geprüft werden. Eine 
restliche Dienstfähigkeit zur Leistung anderer als der 
vereinbarten Dienste führt noch nicht zum Wegfall der 
Dienstunfähigkeit nach § 24 Abs 9 VBG. Der erhöhte 
Bestandschutz im öffentlichen Dienst steht der auto-
matischen Beendigung wegen Ein-Jahres-Kranken-
standes nicht entgegen. Es handelt sich bei § 24 Abs 9 
VBG jedoch um eine Ermessensbestimmung, von der 
Gebrauch gemacht werden kann, jedoch nicht muss.
helmut ziehenSacK (Wien)
Die Tücke der Beweislast 21.
§§ 23 und
29 AngG;
§ 10 UrlG
OGH 
30.8.2013 
8 ObS 5/13p
OLG Linz 
6.12.2012 
111 Rs 116/12a
LG Wels 
6.9.2012 
18 Cgs 149/12s
1. Für eine aus der vorzeitigen Auflösung resul-
tierende Abfertigungsdifferenz [aus einer nach der 
vorzeitigen Beendigung resultierenden Kollektiv-
vertragserhöhung] gilt, dass sie bei regulärer Kün-
digung zu einem späteren Zeitpunkt auf Basis 
des dann zustehenden Monatsentgelts vom AG 
ohne Weiteres zu zahlen gewesen wäre und der 
berechtigt ausgetretenen Kl einen in § 29 AngG 
begründeten Schadenersatzanspruch verschafft.
2. Bei einer Urlaubsersatzleistung wäre dieser 
konkrete Vermögensnachteil nur dann anzuneh-
men, wenn die Kl auch im Fall regulärer Kündigung 
am Ende der Kündigungsfrist noch Anspruch auf 
eine Urlaubsersatzleistung für den bei der Aus-
trittserklärung offenen Urlaub gehabt hätte, wofür 
sie beweispflichtig ist.
Die Kl war vom 22.1.2001 bis 21.12.2011 als 
Angestellte beschäftigt. Auf das Dienstverhältnis, das 
durch Austritt nach § 25 IO endete, war der KollV für 
die Angestellten im Metallgewerbe anzuwenden. Am 
12.9.2011 wurde über das Vermögen ihres DG das 
Insolvenzverfahren eröffnet.
Das Urlaubsjahr der Kl entsprach dem Kalender-
jahr. Unstrittig steht ihr aufgrund des berechtigten Aus-
tritts eine Kündigungsentschädigung für die Zeit vom 
22.12.2011 bis 31.3.2012 zu. Ab 1.1.2012 wäre eine 
kollektivvertragliche Ist-Gehaltserhöhung im Ausmaß 
von 3,85 % zum Tragen gekommen.
Mit dem verfahrensgegenständlichen Bescheid 
lehnte die Bekl den Anspruch der Kl auf Insolvenz-
Entgelt für Abfertigung und Urlaubsersatzleistung teil-
weise in Höhe jenes Mehrbetrags ab, der sich bei 
Einrechnung der Ist-Gehaltserhöhung in die Bemes-
sungsgrundlage ergibt [...].
Die Kl begehrt die Zuerkennung von Insolvenz-
Entgelt für die im Bescheid abgelehnten Forderungen. 
Ein AN sei nach § 29 AngG im Fall eines berechtigten 
Austritts aus dem Titel des Schadenersatzes so zu 
stellen, wie wenn das Arbeitsverhältnis ordnungs-
gemäß durch AG-Kündigung beendet worden wäre; 
da raus folge, dass auch kollektivvertragliche Gehalts-
erhöhungen, die ihr bei aufrechtem Dienstverhältnis in 
Die Tück  d r B weislast ? W. Koza
        

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