Full text: Das Recht der Arbeit - Heft 350 (350)

Dienstunfähigkeit von Vertragsbediensteten ? H. Ziehensack
244 DRdA ? 3/2014 ? Juni
der fiktiven Kündigungsfrist zugute gekommen wären, 
in die Berechnung der Ansprüche einzubeziehen seien. 
Die Kl habe ihre im Verwaltungsverfahren angemelde-
ten Forderungen nicht nur auf Erfüllungsansprüche, 
sondern auch auf Schadenersatz gestützt.
Die Bekl wandte ein, für die Ermittlung der Bemes-
sungsgrundlage der strittigen Ansprüche sei aus-
schließlich jener Zeitpunkt maßgebend, zu dem das 
Dienstverhältnis rechtlich beendet wurde.
Das Erstgericht gab der Klage statt. Der AG solle 
sich nicht Leistungen ersparen können, die er bei regu-
lärer Kündigung erbringen hätte müssen, wenn er Anlass 
zum berechtigten Austritt gegeben habe. Der Anspruch 
nach § 29 AngG umfasse daher auch eine Entschädi-
gung dafür, dass während der fiktiven Kündigungsfrist 
ein neuer Urlaubsanspruch oder ein höherer Anspruch 
auf Abfertigung entstanden wäre. Urlaubsersatzleistung 
und Abfertigung seien in jeder Hinsicht so zu berechnen, 
wie wenn das Dienstverhältnis bis zum fiktiven Ende der 
Kündigungsfrist aufrecht gewesen wäre.
Das Berufungsgericht [...] teilte die Rechtsansicht 
des Erstgerichts zur Berechnung der Abfertigung. 
Bei der Urlaubsersatzleistung sei aber zwischen dem 
vor Austritt erworbenen Urlaubsanspruch und dem 
Schadenersatzanspruch für jenen Urlaub, der fiktiv 
in der Kündigungsfrist entstanden wäre, zu unter-
scheiden. Nach der höchstgerichtlichen Rsp sei die 
Urlaubsersatzleistung für bereits entstandene, aber 
nicht konsumierte Urlaubsguthaben auf Basis des im 
Austrittszeitpunkt gebührenden Entgelts zu berech-
nen. Für den weiteren Schadenersatzanspruch müsse 
nach den Grundsätzen des § 29 AngG auch die in 
der fiktiven Kündigungsfrist eingetretene kollektivver-
tragliche Gehaltserhöhung berücksichtigt werden. Da 
höchstgerichtliche Judikatur zu dieser über den Ein-
zelfall hinaus bedeutenden Rechtsfrage nicht vorliege, 
sei die ordentliche Revision zulässig.
Beide Streitteile haben gegen dieses Urteil Revi-
sion erhoben. Die Kl strebt die Wiederherstellung des 
erstinstanzlichen Urteils an, die Bekl eine gänzliche 
Klagsabweisung.
Rechtliche Beurteilung
Beide Revisionen sind aus den vom Berufungs-
gericht dargelegten Gründen zulässig, sie sind aber 
nicht berechtigt.
[...]
2. Revision der Bekl
Die Bekl vertritt die Rechtsansicht, dass nach-
trägliche Ereignisse, die sich in einem fiktiven Kündi-
gungszeitraum ereignet hätten, für die Ermittlung der 
Bemessungsgrundlagen der Abfertigung und Urlaubs-
ersatzleistung außer Betracht zu bleiben hätten. Die 
Regelung des § 29 AngG beziehe sich in erster Linie 
auf das laufende Arbeitsentgelt. Die Abfertigung erfülle 
andere Funktionen, wie Belohnung der Betriebstreue 
und Überbrückung einer anschließenden Arbeitslosig-
keit. Es seien zwar die weiteren Anwartschaftszeiten in 
die Abfertigungsberechnung einzubeziehen, die in der 
Kündigungsfrist erworben worden wären, Änderungen 
des Entgeltanspruchs hätten aber außer Betracht zu 
bleiben. Auch bei der Berechnung der Urlaubsersatz-
leistung sei nicht auf Ereignisse Bedacht zu nehmen, 
die sich nach dem rechtlichen Ende des Dienstverhält-
nisses ereignen.
Diesen Ausführungen ist Folgendes zu erwidern:
Grundsätzlich umfasst der Anspruch auf Abferti-
gung nach § 23 Abs 1 AngG, abhängig von der Dauer 
des Dienstverhältnisses, ein Mehrfaches des dem 
Angestellten für den letzten Monat des Dienstverhält-
nisses gebührenden Entgelts. Die Abfertigung ist bis 
zum Ausmaß von drei Monatsentgelten mit Wirksam-
keit der Beendigungserklärung und nicht mit Ablauf 
der fiktiven Kündigungsfrist fällig.
Endet das Dienstverhältnis vorzeitig durch berech-
tigten Austritt, unberechtigte Entlassung oder frist-
widrige Kündigung, dann ist nach der stRsp auch 
die fiktive Kündigungsfrist in die Anwartschaftszeit 
einzurechnen (ua RIS-Justiz RS0028397; K. Mayr in 
ZellKomm2 § 23 AngG Rz 4).
Der Revision ist aber beizupflichten, dass für die 
Berechnung der Ansprüche der Höhe nach gem § 23 
Abs 1 AngG das für den letzten Monat des aufrechten 
Dienstverhältnisses gebührende Entgelt maßgeblich ist 
(ua K. Mayr, aaO, § 23 AngG Rz 24 mwN). Bei schwan-
kenden Bezügen ist eine Durchschnittsberechnung 
anzustellen (RIS-Justiz RS0043295). Im Unterschied 
zum Problem der Anwartschaftszeit, die durch eine 
fristwidrige Beendigung nicht zu Lasten des AN verkürzt 
werden soll, ist bezüglich der Bemessungsgrundlage 
generell kein ins Gewicht fallender Anreiz gegeben, 
die DG-Position durch eine fristwidrige Beendigung 
günstiger zu gestalten. Dem AN soll für den durch die 
Abfertigung abgedeckten Zeitraum nicht mehr und nicht 
weniger als der zuletzt bezogene Durchschnittsverdienst 
gesichert und damit eine gewisse Kontinuität des zuletzt 
bezogenen Verdienstes für diesen fiktiven Zeitraum 
gewährleistet werden (RIS-Justiz RS0028943).
Den Vorinstanzen ist jedoch beizupflichten, dass 
ein Ersatzanspruch nach § 29 AngG bestehen kann, 
wenn innerhalb der fiktiven Kündigungsfrist eine kol-
lektivvertragliche Gehaltserhöhung in Kraft getreten 
wäre, die bei regelrechter AG-Kündigung zu einem 
höheren Abfertigungsanspruch geführt hätte.
Soweit der OGH wiederholt ausgesprochen hat, 
dass bei der Berechnung der Ansprüche nach § 29 
AngG nach dem Auflösungszeitpunkt eintretende Ver-
änderungen bzw Ereignisse nur insoweit zu berück-
sichtigen sind, als sich daraus eine schon frühere 
(gesetzliche) Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor 
dem Ende der fiktiven Kündigungsfrist ergeben hätte 
(8 Ob 2092/96x; 8 ObS 9/08v; vgl auch 9 ObA 207/93), 
bezog sich dies jeweils nicht auf die Bemessungs-
grundlage, sondern auf die Dauer des Anspruchszeit-
raums und dessen sachgerechte Begrenzung.
Die Kündigungsentschädigung nach § 29 AngG 
entspricht jenem Betrag, den der AG im Fall einer 
fristgerechten Kündigung zahlen hätte müssen, der 
betroffene AN soll aber durch die vorzeitige Auflösung 
auch nicht mehr erhalten, als er im Fall der Weiterar-
beit bis zum Kündigungstermin verdienen hätte kön-
nen. Wenn sich nachträglich herausstellt, dass das 
Dienstverhältnis jedenfalls vor dem Kündigungstermin 
ein rechtliches Ende gefunden hätte und die Entgelt-
pflicht des AG vorzeitig weggefallen wäre, dann steht 
spiegelbildlich auch eine Kündigungsentschädigung 
nicht über diesen Zeitpunkt hinaus zu.
Für eine aus der vorzeitigen Auflösung resultie-
rende Abfertigungsdifferenz gilt dagegen, dass sie bei 
i  Tücke der Beweislast ? W. Kozak
        

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