Full text: Das Recht der Arbeit - Heft 372 (372)

Trotz regelmäßigen Arbeitseinsatzes in Deutschland – keine Anwendung des Mindestlohngesetzes ? W. KOZAK DRdA ? 5/2017 ? Oktober 385 Eingriffsnormen noch nicht endgültig geklärt (vgl Thorn in Rauscher [Hrsg], EuZPR/EUIPR [2011] Art 23 Rom I-VO Rz 6). Gerade aber bei der einge- schränkten Anwendungsmöglichkeit forumsfrem- der Eingriffsnormen durch inländische Gerichte, wird aber iS einer effektiven Rechtsdurchsetzung hinsichtlich des Niveauschutzes durch den harten Kern der gesicherten Ansprüche der Entsende-RL davon auszugehen sein, dass diese Regelungen keinen Anwendungsbereich für Art 9 Abs 3 Rom I-VO lassen. Der Zweck der Sicherung des fairen Wettbewerbs und der Schutz vor Lohn- und Sozi- aldumping wären nicht ausreichend effektiv gege- ben, wenn es der Wertung der nationalen Gerichte anheimgestellt wäre, die Umsetzung der Entsende- RL im Rahmen forumsfremder Eingriffsnormen anzuwenden oder nicht. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass bei verpflichtender Beachtung des deutschen Mindest- lohns, bei Unterzahlung der Straftatbestand des LSD-BG nicht erfüllt ist, da der Geltungsbereich und Schutzzweck des Gesetzes nur österreichische Mindestlohnnormen erfasst. Hätte der OGH vom Vorliegen einer Entsendung ausgehen müssen, so wäre es jedenfalls bei der Anwendung ausländischer Eingriffsnormen auf- grund des Sonderkollisionsrechtes der Entsende- RL geblieben. 4. Eingriffsnorm: Charakter und Anwendung Die Problematik, die sich in gegenständlichem Fall eröffnet, kommt nur dann zustande, wenn das auf den Arbeitsvertrag anwendbare Recht von jenem Recht jenes Staates unterscheidet, der die Eingriffs- norm erlassen hat. Eine Eingriffsnorm kann also lediglich dann zur Anwendung kommen, wenn das Vertragsstatut nicht das Recht des Staates der Eingriffsnorm darstellt. Damit eine Eingriffsnorm vorliegen kann, muss ihr ein Anwendungswille unabhängig vom geltenden Vertragsstatut imma- nent sein und dieses muss im öffentlichen (in der politischen, sozialen wirtschaftlichen Organisation) Interesse des erlassendenden Staates begründet sein (Krebbler in Franzen/Gallner/Oetker [Hrsg], Kommentar zum europäischen Arbeitsrecht Art 9 VO 593/2008/EG Rz 5 f). Forumsfremde Eingriffsnormen, wie im vorliegen- den Fall, sind vom Gericht nicht zwingend zu beachten (vgl Art 9 Abs 3 Rom I-VO), sondern diesen kann unter bestimmten Voraussetzungen zwingende Wirkung verliehen werden. Neben dem Faktum, dass diese zum Normenkanon der Rechtsordnung des faktischen Erfüllungsortes des Arbeitsvertrages zuzurechnen sein müssen, besteht eine weitere Anwendungsvoraussetzung darin, dass der Arbeitsvertrag in diesem Punkt gegen diese Norm verstoßen muss. Zusätzlich ist neben einer teleologischen Betrachtung der Norm auch eine Folgenabschätzung, also eine Ermessensent- scheidung des Gerichtes über die Anwendung, zu treffen (vgl Thorn in Rauscher [Hrsg], EuZPR/ EUIPR § 9 Rom I-VO Rz 64 ff). Erstere Vorausset- zungen des faktischen Erfüllungsortes und der unrechtmäßigen Unterentlohnung sind erwiesen (gleicher Rechtsmeinung Niksova, EuZA Punkt V 2 b + c), auf die Ermessensentscheidung des OGH ist aber näher einzugehen: 4.1. Geschäftsmodellbetrachtung – Einzel- ereignisbetrachtung Der OGH zieht in seine Beurteilung der Anwend- barkeit des deutschen Mindestlohnes auch ein Zeitdauerargument in Betracht, indem er ua dar- auf abstellt, dass das Schutzziel der Mindestlohn- regelung des MiLoG nur längerfristig in Deutsch- land tätige AN seien. Eine vorübergehende kurze Tätigkeit, wie diese der AN mit seinen Taxifahrten und Akquisen von, zu und am Münchner Flugha- fen tätigte, seien davon nicht umfasst. Das Höchst- gericht legt den Beurteilungsfokus damit auf die einzelne Fahrt und den einzelnen AN. Offenkun- dig ist aber nach der Wiedergabe der Feststellun- gen, dass diese Fahrten nicht zufällig erfolgen, sondern Teil des Geschäftsmodells des Unter- nehmens sind, das sogar einen eigenen Schalter am Flughafen München unterhält. Solche Inve- stitionen werden typischerweise nicht getätigt, wenn die Beförderungsleistung aus einzelnen, vernachlässigbaren Fahrten besteht. Die Wertung des OGH beruht darauf, dass der Schutzzweck der Mindestlohnnorm alleinig in einem AN-Schutz und Schutz an der Teilnahme des deutschen Sozialsystems gesehen wird. Dass Geschäftsmo- delle gerade darauf abzielen, höhere Kosten zu vermeiden, indem AN so eingesetzt werden, dass diese nicht am Sozialsystem des Einsatzstaates teilnehmen und Vorteile von Lohnkosten und Lohnnebenkosten gerade als Vorteile im interna- tionalen Wettbewerb eingesetzt werden, finden in der Argumentation des Höchstgerichtes keine Beachtung, so dass gerade der überaus gewich- tigere Schutz der Vermeidung von Wettbewerbs- verzerrungen bei dieser Entscheidung außer Acht gelassen wurde (vgl bspw dazu mwN Gagawczuk, Mindestlohn, DRdA 2016, 407 [409]). Legt man den Fokus nämlich auf dieses grund- legende Ziel, welches die Verhinderung von Lohndumping und Sozialabbau als Folge enthält, kommt man nicht umhin, das Geschäftsmodell zu betrachten, wobei mE evident ist, dass die Dienst- leistung des Transits von Flugpassagieren von und nach Österreich wohl auf Dauer angelegt ist. Von diesem Verständnis ausgehend hätte die wertende Annahme bezüglich der Rechtsfolgen der Anwen- dung der ausländischen Eingriffsnormen gerade- zu entgegengesetzt ausfallen müssen. 4.2. Relevanz von Eingriffsnormen für die Beurteilung Der OGH argumentiert die Nichtanwendung der Eingriffsnorm des § 20 MiLoG mit der Erschwe- rung der unternehmerischen Tätigkeit des AG, die die Anwendung der verpflichtenden Meldebestim- mungen desselben Gesetzes mit sich brächten. Die Validität dieser Argumentation setzt aber voraus, dass das innerstaatliche Gericht gerade diese Mel-

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