Trotz regelmäßigen Arbeitseinsatzes in Deutschland – keine Anwendung des Mindestlohngesetzes ? W. KOZAK DRdA ? 5/2017 ? Oktober386 debestimmungen auch zur Lösung der Rechtsfrage anwenden müsste. Gegenständliche Meldebestimmungen dienen aber lediglich dazu, die Einhaltung des Mindestlohnes durch Kontrollen der Behörden jenes Staates zu ermöglichen, der für sein Territorium die Mindest- lohnbestimmungen erlassen hat. Charakteristikum dieser Bestimmungen ist, dass der Vertrag, auf- grund dessen die Arbeitsleistung auf dem Staatsge- biet des erlassenden Staates verrichtet wird, gerade nicht unrechtmäßig wird, sondern die Verletzung der Meldeverpflichtung „lediglich“ ein Bußgeld, im österreichischen Sinne eine Verwaltungsstrafe für den Täter, nach sich zieht. Eine wesentliche Vo raus setzung der Anwendung einer forumsfrem- den Eingriffsnorm ist daher nicht gegeben. Da diese Normen lediglich Meldeverpflichtungen gegenüber deutschen Behörden regeln und somit das Verhält- nis des AG zu Dritten behandeln, sind diese daher auch nicht als relevant für die Vertragsbeziehung zwischen AG und AN anzusehen. Eine Einschät- zung, ob und wie §§ 16 ff MiLoG gelten und anzu- wenden sind, unterliegt daher ausnahmslos deut- schen Behörden. Einen Zusammenhang zwischen diesen Normen ist daher nur für diese relevant, wobei die Fragestellung aber gerade umgekehrt zu erfolgen hat: Wenn die Mindestlohnbestimmung von § 20 MiLoG nicht anzuwenden ist, gelten die Bestimmungen über die Meldeverpflichtung als Eingriffsnormen in Deutschland trotzdem; dürfen also deutsche Behörden dann kontrollieren? Im Ergebnis sind die Eingriffsnormen von §§ 16 und 17 MiLoG also dogmatisch nicht für die Wertung heranzuziehen, ob § 20 MiLoG Wirkung verliehen wird, da sie zwischen den Vertragspart- nern des Arbeitsvertrages auch am Erfüllungsort keine Wirkung entfalten. 4.3. Dienstleistungsfreiheit und Anwendung der Eingriffsnormen Eine Wirkungsverleihung muss jedenfalls auch den Vorgaben der Dienstleistungsfreiheit von Art 56 AEUV entsprechen. Dazu müssen mE zwei Krite- rien gegeben sein: Zum einen muss die forums- fremde Eingriffsnorm selbst dem Unionsrecht ent- sprechen, zum anderen muss auch die Rechtsfolge, wenn diese Wirkung verliehen wird, im Rahmen von Art 56 AEUV liegen, wobei es zu beachten gilt, dass die Entsendungs-RL aufgrund des Prozessver- laufs nicht zu beachten war. Die Norm kann aber dann als mit Art 56 AUEV ver- einbar gelten, wenn die Rechtsfolge der betreffen- den Schutznorm nicht über das Schutzniveau der Entsende-RL hinausgeht (vgl Rebhahn in Franzen/ Gallner/Oetker [Hrsg], Kommentar zum europä- ischen Arbeitsrecht Art 3 96/71/EG Rz 2 Ende, zu Rechtsnormen). Einschränkungen der Dienstleis- tungsfreiheit können grundsätzlich überdies nur dann vorgenommen werden, wenn zwingender Gründe eines Allgemeininteresses, wozu der AN- Schutz zählt, vorhanden sind (vgl Ausführungen EuGH 15.3.2001, C-165/98, Mazzoleni, Rz 27). Diese Einschränkung muss jedoch erforderlich und verhältnismäßig sein (vgl Budischowsky in Mayer/ Stöger [Hrsg], EUV/AEUV, Art 56, 57 AEUV Rz 25 [Stand: April 2011, rdb.at]). Nach der Ansicht des EuGH 2001 ist bei kurzfristigen Einsätzen von AN in der Grenzregion in anderen Mitgliedstaaten eine Verhältnismäßigkeitsprüfung dahingehend vorzu- nehmen, ob das Schutzniveau der AN im Entsen- destaat gleichwertig zu jenem der Empfangsstaaten ist, wobei eine Berücksichtigung von Lohnhöhe, Sozialabgaben, Steuer und Dauer der Arbeit vor- zunehmen ist. Ebenso ist zu prüfen, ob die Beach- tung des Mindestlohns im Aufnahmestaat nicht zu unverhältnismäßig hohen Verwaltungskosten führt (EuGH Rs Mazoletti, Rz 33 und 37). Überdies ist nach Rebhahn zu prüfen, ob im Empfangs- staat ansässige Unternehmen und AN durch einen Wettbewerb über Lohndumping verdrängt werden, da die Verhinderung eines unfairen Wettbewerbs die Anwendung des Mindestlohnes rechtfertigen würde (vgl Rebhahn in Franzen/Gallner/Oetker [Hrsg], Kommentar zum europäischen Arbeitsrecht Art 3 96/71/EG Rz 51). Eine solche Prüfung führte aber unweigerlich dazu, dass aufgrund der fak- tischen Schwierigkeiten der Durchführung eine schnelle und transparente Feststellung der Geltung von Mindestlöhnen, wie dies der EuGH ansonsten fordert, nicht möglich wäre und Rechtsunsicher- heit hinsichtlich der Geltung von der verpflich- tenden Anwendung von Mindestlöhnen zur Folge hätte. Gerade diese Rechtsunsicherheit könnte aber Unternehmen von der Inanspruchnahme der Dienstleistungsfreiheit abhalten und so eine nicht gewünschte beschränkende Wirkung entfalten (vgl zum Beschränkungsverbot: Budischowsky in Mayer/Stöger [Hrsg], EUV/AEUV, Art 56, 57 AEUV Rz 24 [Stand: April 2011, rdb.at]). Eine solche Rechtslage würde daher den elementarsten Grund- sätzen der Dienstleistungsfreiheit widersprechen, eine generelle Übertragung der in der Rs Mazzo- leni geäußerten Rechtsausführungen des EuGH ist daher untunlich und nicht zielführend. Da in gegenständlichem Fall die Dauer der Arbeits- leistung in Deutschland überwog, der AN regelmä- ßig die Touren zum und vom Flughafen betreute, ein Geschäftsmodell vorliegt, dass Vorkehrungen zur Berechnung der unterschiedlichen Lohnhöhen jedenfalls verhältnismäßig erscheinen lässt und auch bei Anrechnung aller österreichischen Ent- geltbestandteile eine Lohndifferenz von 30 Euro- cent pro Stunde vorliegt, wäre allein aufgrund des Schutzes des fairen Wettbewerbs die Anwendung der forumsfremden Eingriffsnorm europarechtlich geboten, da diese im öffentlichen Interesse liegt und nicht nur das Interesse der (einzelnen) Kl zu bewerten ist. Auch bei diesem würde immerhin eine Unterentlohnung für ca ein Drittel seiner Arbeitszeit vorliegen. 4.4. Wertung der Forumsrechtsordnung Der Anwendungsvorbehalt von Art 9 Abs 3 Rom I-VO dient dazu, nur jene forumsfremden Eingriffs- normen im Rahmen der innerstaatlichen Rechts- ordnung zur Anwendung zu bringen, die den Wertungsgrundsätzen dieser Rechtsordnung ent- sprechen. Man könnte daher von einer Art „ordre