Full text: Das Recht der Arbeit - Heft 376 (376)

Behinderung und Arbeitsrecht ? S. AUER-MAYER DRdA ? 3/2018 ? Juni 191 dauerhaft unfähig wird, die im Arbeitsvertrag ver- einbarte Arbeit zu leisten und wiederum kein zumutbarer Ersatzarbeitsplatz in Betracht kommt (§ 8 Abs 4 lit b BEinstG); oder wenn der Mensch mit Behinderung die ihm obliegenden Pflichten beharrlich verletzt und der Weiterbeschäftigung Gründe der Arbeitsdisziplin entgegenstehen (§ 8 Abs 4 lit c BEinstG). Angesichts des Fehlens eines besonderen Entlas- sungsschutzes „Begünstigter Behinderter“ werfen vor allem die beiden zuletzt genannten Gründe die Frage auf, ob AG wahlweise anstelle der (zustim- mungspflichtigen) Kündigung auch eine (zustim- mungsfreie) Entlassung offen steht. Dagegen spricht insb, dass der Gesetzgeber durch die genannten Kündigungsgründe zu erkennen gibt, dass er AG die Einhaltung der Kündigungsfristen und des Zustimmungsverfahrens grundsätzlich zumutet. Der OGH91) hat ein „Wahlrecht“ des/der AG zwi- schen Kündigung und Entlassung folglich mit der hL92) überzeugend für den Regelfall verneint. Ein „Restentlassungsrecht“ bei (auch behinderungsbe- dingter) Dienstunfähigkeit hat er allerdings für den Fall angenommen, dass die gekündigte Person auch am allgemeinen Arbeitsmarkt nicht mehr arbeitsfähig ist. Diese Einschränkung überzeugt jedoch vor allem deshalb nicht, da es hinsichtlich der Zumutbarkeit aus Sicht des/der einzelnen AG nichts ändert, ob Betroffene nur bei ihm/ihr oder auch sonst nicht mehr arbeitsfähig sind.93) Unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des Kündi- gungsschutzes kommt ein „Restentlassungsrecht“ aus den in § 8 Abs 4 BEinstG genannten Gründen mE allenfalls dann in Betracht, wenn kein Zusam- menhang mit der Behinderung besteht. Die Zulässigkeit einer – grundsätzlich mittelbar diskriminierenden – Entlassung wegen Dienstunfä- higkeit erweist sich darüber hinaus auch in Bezug auf „schlicht“ Behinderte als keineswegs eindeutig. Der EuGH hat zwar eine Vorgabe, wonach Perso- nen, die im vergangenen Jahr erhebliche Kranken- stände aufwiesen, mit verkürzter Kündigungsfrist gekündigt werden konnten, dem Grunde nach als angemessenes Mittel angesehen, um das legitime Ziel der Förderung der Einstellung und Weiterbe- schäftigung von Menschen mit Behinderungen zu erreichen.94) Auch den Kampf gegen Absentismus am Arbeitsplatz hat er als legitim anerkannt.95) Dies bedeutet jedoch nicht, dass auch eine fristlose Entlassung ein verhältnismäßiges Mittel darstellt. Insb hat der EuGH ausdrücklich darauf hinge- wiesen, dass bei Beurteilung der Erforderlich- keit bestimmter Maßnahmen auch die möglichen Nachteile für die Betroffenen und die spezifische Schutzbedürftigkeit von Menschen mit Behinde- rungen zu berücksichtigen seien.96) Darüber hinaus legt er hinsichtlich der Rechtfertigungsprüfung stets großes Augenmerk darauf, dass die nationale Rege- lung das mit ihr (vermeintlich) verfolgte Ziel konse- quent verfolgt.97) Eben dies scheint jedoch mit Blick auf § 8 Abs 4 lit b BEinstG zweifelhaft. Denn auch wenn man die Interessen „Begünstigter Behinder- ter“ richtigerweise als vom Gesetzgeber besonders hoch bewertet ansieht, spricht der Umstand, dass der Gesetzgeber AG selbst bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu Personen mit einem Behin- derungsgrad von mindestens 50 % eine Einhaltung der Kündigungsfrist zumutet, dagegen, dass bei (bloß) „schlicht“ Behinderten eine fristlose Entlas- sung erforderlich ist.98) 4.4. Verschweigen der Behinderten- eigenschaft als Beendigungsgrund? Eine letzte Frage, die kurz angesprochen werden soll, ist schließlich jene, ob AG Menschen mit Behinderungen kündigen oder gar entlassen kön- nen, weil sie die Behinderten- bzw Begünstigtenei- genschaft verschwiegen haben.99) Dafür spricht auf den ersten Blick, dass der OGH wiederholt judi- ziert hat, dass eine „Verpflichtung“ zur Bekannt- gabe der „Begünstigten Behinderung“ bestehe, da diese „infolge besonderer gesetzlicher Regelungen unmittelbaren Einfluss auf die Gestaltung des Arbeitsverhältnisses“ habe.100) In jüngeren Ent- scheidungen wurde jedoch überzeugend klarge- stellt, dass zwischen „echten“ Informationspflich- ten und „bloßen“ Obliegenheiten zu unterscheiden ist.101) Sieht man sich die konkreten Fälle an, so zeigt sich dementsprechend, dass stets nur – mit dem Verlust eigener Vorteile sanktionierte – Oblie- genheiten der Betroffenen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses bejaht wurden: So hat der OGH für den Fall der AG-Kündigung in Unkenntnis der Begünstigteneigenschaft bis zu einer entsprechenden Information durch den/die AN überzeugend mangels erklärter Leistungsbe- reitschaft einen Entgeltfortzahlungsanspruch nach § 1155 ABGB verneint.102) Auch ein Anspruch auf Kündigungsentschädigung unter Berufung auf das „Wahlrecht“ – das im Übrigen als solches ebenso wie die analoge Heranziehung der Kündigungsfrist nach § 1158 Abs 3 ABGB, § 21 AngG zur Bemessung der Kündigungsentschädigung103) zu hinterfragen ist104) – besteht nach der Rsp nicht, solange sich 91) OGH 9 ObA 127/12k wbl 2013, 430 (S. Mayer). 92) Vgl Risak, Das Verhältnis zwischen Kündigungs- und Entlassungs- gründen begünstigter Behinderter nach BEinstG, ASoK 2001, 19 ff; Hack, Die Entlassung von nach dem BEinstG begünstigten behin- derten Arbeitnehmern wegen Dienstunfähigkeit, DRdA 2003, 514 ff; Weiß, DRdA 2003, 155 ff; Preiss, DRdA 2001, 58 ff; aA Rauch, Die Entlassung eines behinderten Arbeitnehmers, ASoK 2000, 242 ff; ders, Nochmals zur Entlassung eines behinderten Arbeitnehmers, ASoK 2001, 25 ff. 93) Vgl bereits S. Mayer, wbl 2013, 338 f. 94) EuGH Rs HK Danmark, Rn 87 f. 95) EuGH Rs Ruiz Conejero, Rn 44. 96) EuGH Rs HK Danmark, Rn 89 ff; vgl auch EuGH C-152/11, Odar, Rn 68 f; EuGH Rs Ruiz Conejero, Rn 49 ff. 97) Vgl etwa auch EuGH Rs Ruiz Conejero, Rn 46. 98) Gegen die Zulässigkeit einer Entlassung wegen Dienstunfähigkeit auch A. Mair, wbl 2014, 548 f. 99) Näher auch Auer-Mayer, Behinderung – Fragerecht des Arbeitgebers, Informationspflichten des Arbeitnehmers, in Reissner/Mair, Menschen mit Behinderung 39 ff mwN. 100) ZB OGH 9 ObA 64/87 ARD 3938/11/87; OGH 8 ObA 41/97f ZAS 1999/3, 44 (Tinhofer); OGH 9 ObA 30/06m RdW 2007/256, 226 (Potz). 101) Vgl insb OGH 9 ObA 46/07s ARD 5836/2/2008 (Adamovic) = DRdA 2009/21, 254 (Spitzl). 102) OGH 8 ObA 41/97f ZAS 1999/3, 44 (Tinhofer); OGH 8 ObA 154/02h DRdA 2003/50, 551 (Weiß). 103) Vgl nur zuletzt OGH 28.11.2017, 9 ObA 51/17s mwN. 104) Exemplarisch Pfeil in Neumayr/Reissner (Hrsg), ZellKomm2 § 29 AngG Rz 15, 26, 28 mwN.

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