DRdA-infas n 6/2017 n November 345 ENTSCHEIDUNGEN n ARBEITSRECHT Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH betreffend sechste Urlaubswoche Im August 2017 hat der OGH dem EuGH die Fra- ge vorgelegt, ob die einschlägigen Regelungen im österreichischen Urlaubsrecht über die Anrech- nung von Vordienstzeiten für die sechste Urlaubs- woche mit dem EU-Recht und insb mit der AN- Freizügigkeit gem Art 45 AEUV vereinbar sind. Seitens der Kl des Verfahrens wird vorgebracht, dass AN in Österreich überwiegend in Öster- reich arbeiten und dadurch in der Regel nach 25 Jahren Beschäftigung den Anspruch auf die sechste Urlaubswoche gem § 2 Abs 1 UrlG erwer- ben. AN in einem anderen Mitgliedstaat werden meist ebenso überwiegend in ihrem Heimatstaat bei einem AG arbeiten und nach dem Recht die- ses Mitgliedstaates ihren Urlaubsanspruch er- werben. Wechseln AN aus anderen Mitgliedstaa- ten irgendwann in ihrem Berufsleben nach Ös- terreich, so werden ihre Vordienstzeiten nur mit maximal fünf Jahren angerechnet. Die restlichen Vordienstzeiten gehen urlaubsrechtlich verloren. Dadurch sind aber Wander-AN immer negativ betroffen, indem für sie infolge Wechsels des AG in Verbindung mit einem Wechsel des Arbeits- orts in unterschiedlichen Mitgliedstaaten die Be- schränkung der Anrechnung von Vordienstzei- ten zum Tragen kommt. Dies bewirkt eine Be- schränkung der AN-Freizügigkeit. Die Bekl argumentierte insb damit, dass ohne zeitliche Beschränkung der Anrechnung von Vordienstzeiten AN, die entweder laufend oder nach 24 Arbeitsjahren den Arbeitsplatz wech- seln, nach insgesamt 25 Jahren Anspruch auf die sechste Urlaubswoche haben. Damit müsste ein einziger AG die gesamte Last für die zusätzliche Urlaubswoche tragen, was einer gerechten Las- tenverteilung widerspreche. Weiters wird vorgebracht, dass die Anrechnung hinsichtlich jener Zeiten, die bei ein und demsel- ben AG erbracht werden eine Belohnung für die Betriebstreue und damit eine Treueprämie dar- stellt. Dies ist ein legitimes Schutzziel bzw ein zwingendes Erfordernis des Allgemeininteres- ses, welches eine allfällige Beschränkung der AN-Freizügigkeit rechtfertigt. Zum Argument der Betriebstreue wendet die Kl ua ein, dass der AG die Erreichung der sechsten Urlaubswoche immer durch AG-Kündigung be- enden kann. Die Begrenzung der Anrechnung bei einem Wechsel ist also nicht geeignet, die Betriebstreue des AN zu belohnen bzw ist diese Regelung unverhältnismäßig. Von der Freizügig- keit sollen nicht nur AG, sondern auch AN profi- tieren können. Im Zusammenhang mit der Frage einer allfälli- gen Rechtfertigung der Beschränkung der AN-Freizügigkeit weist der OGH auch darauf hin, dass der Regelung auch das beschäftigungs- politische Ziel, älteren AN die Eingliederung in den Arbeitsprozess zu ermöglichen, zu Grunde liegt. Ein höherer Urlaubsanspruch kann näm- lich dazu führen, dass es für ältere AN schwieri- ger ist, einen neuen Arbeitsplatz zu finden. WALTER GAGAWCZUK Rechtsgeschäftliche Vertragsübernahmen stellen keine Auflösungen iSd § 45a Abs 1 AMFG dar Der AN war bei der AG als Kraftfahrer von 8.9.2014 bis 5.6.2016 beschäftigt. Das Arbeitsver- hältnis wurde durch AG-Kündigung am 18.5.2016 beendet. Zwischen der AG, einer dritten GmbH und dem AN sowie 22 weiteren Mitarbeitern der AG wur- den jeweils „Arbeitsvertragsübernahmen ohne Betriebsübergang“ vereinbart. Danach wurden die bestehenden Arbeitsverhält- nisse dieser Mitarbeiter ab 1.5.2016 auf die dritte GmbH übertragen und von dieser unter Aufrecht- erhaltung der Arbeitsverhältnisse mit allen Rech- ten und Pflichten übernommen. Die AG hat keine Anzeige gem § 45a Arbeitsmarktförderungsgesetz (AMFG) erstattet. Der AN brachte daraufhin eine Klage auf Feststellung des aufrechten Bestands seines Arbeitsverhältnisses ein und machte gel- tend, dass die Kündigung mangels Anzeige gem § 45a AMFG rechtsunwirksam sei. Strittig ist, ob diese Vertragsübernahmen bei der Berechnung des Schwellenwerts des § 45a Abs 1 Z 1 AMFG (wonach die AG das Arbeitsmarktser- vice [AMS] durch schriftliche Anzeige zu verstän- digen hat, wenn sie beabsichtigt, Arbeitsverhält- nisse von mindestens fünf AN in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 100 Be- schäftigten innerhalb eines Zeitraumes von 30 Tagen aufzulösen) zu berücksichtigen sind und die Kündigung des Kl dann infolge unterlassener Anzeige der Bekl nach § 45a Abs 5 Z 1 AMFG rechtsunwirksam ist. 186 Art 45 AEUV (Arbeitnehmer­ freizügigkeit); § 2 und 3 UrlG OGH 29.6.2017, 8 ObA 33/17m 187 § 45a AMFG OGH 25.7.2017, 9 ObA 75/17w