Full text: Die Auswirkungen des Comprehensive Economic and Trade Agreement (CETA) auf die rechtlichen Rahmenbedingungen für Dienstleistungen der Daseinsvorsorge in Österreich

41 CETA verwendet einen sogenannten kapitalbasierten Investitionsbegriff, der zu einem weiten Anwendungsbereich führt. Erfasst sind Vermögenswerte jeder Art, die direkt oder indirekt im Eigentum eines Investors stehen bzw von diesem kontrolliert werden und die typische Charakteristika einer Investition aufweisen. Dazu zählen etwa eine relative Dauer, der Einsatz von Kapital oder anderen Ressourcen, Profiterwartungen oder die Übernahme eines gewissen Risikos. Eine indikative Liste zählt mögliche Arten von Vermögenswerten auf, die als Investitionen in Frage kommen. Erfasst sind beispielsweise: Unternehmen als solche; Wertpapiere, Anteilsrechte oder andere Unternehmensbeteiligungen; Schuldverschreibungen; Anleihen; Kredite an ein Unternehmen; Ansprüche, die sich etwa aus Konzessionen, Bauaufträgen oder ähnlichen Verträgen ergeben; jede Form von beweglichem und unbeweglichem Eigentum; geistige Eigentumsrechte; vertragliche Leistungsansprüche etc (Kap 10 Art X.3). Ein Blick auf die Definition des Unternehmensbegriffs in Kap 10 Art X.3 macht deutlich, dass auch öffentliche Unternehmen vom Investitionsbegriff erfasst sind. Aus Sicht der Daseinsvorsorge könnte dies unter anderem dann problematisch sein, wenn öffentliche Unternehmen als „Vergleichsmaßstab“ für die Nichtdiskriminierung herangezogen werden: Ein kanadischer Investor könnte so etwa einen Verstoß gegen die Inländerbehandlung geltend machen, wenn er findet, weniger günstig behandelt zu werden als ein öffentliches Unternehmen, das Dienstleistungen der Daseinsvorsorge erbringt.138 Sollte ein Schiedsgericht eine entsprechende Verletzung feststellen, würde dies letztlich weitreichende Konsequenzen für Organisation und Finanzierung des entsprechenden Daseinsvorsorgesektors nach sich ziehen. Eine gewisse Begrenzung des weiten Investitionsbegriffs ergibt sich aus der Definition der „erfassten Investitionen“ (covered investment). Darunter sind insbesondere nur rechtmäßig getätigte Investitionen im Gebiet einer Vertragspartei zu verstehen. Zum Begriff des Investors ist zunächst darauf hinzuweisen, dass der Investorenbegriff Akteure erfasst, die eine Investition beabsichtigen, tätigen oder getätigt haben. Damit wird deutlich, dass sich zwar das Investitionskapitel grundsätzlich sowohl auf die Phase des Marktzugangs (pre-establishment), als auch auf die Post-establishment-Phase erstreckt;139 die Investor-Staat-Schiedsgerichtsbarkeit (ISDS) erstreckt sich jedoch nicht auf die Pre-establishment-Phase, sondern setzt erst mit der wirtschaftlichen Betätigung (post establishment) ein.140 Die Definition des Investorenbegriffs soll unter anderem verhindern, dass sich Briefkastenfirmen auf den Investitionsschutz und insbesondere auf die Bestimmungen zum ISDS berufen können. Dementsprechend sollen als Investoren unter anderem nur Unternehmen gelten, die im Gebiet „ihrer“ Vertragspartei „substantial business activities“ 138 Beispielsweise ging das Tribunal in UPS v Canada, Award on the Merits, vom 24.07.2007, implizit davon aus, dass das Staatsunternehmen „Canada Post“ eine Investition sei und somit grundsätzlich als Vergleichsmaßstab in Frage kommen könnte (vgl etwa Rz 173 ff). Im Ergebnis lehnte die Mehrheit der Schiedsrichter die Ansprüche, die UPS geltend machte, ab. 139 Erfasst ist jeder Akteur „that seeks to make, is making or has made an investment in the territory of the other Party“, CETA 2014, 150. Damit wird deutlich, dass sich Kapitel 10 grundsätzlich sowohl auf die pre- establishment Phase als auch auf die post-establishment Phase erstreckt. S dazu näher oben II.B.2. 140 Zu den Schwierigkeiten der Grenzziehung siehe oben II.B.2.

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