Full text: Arbeitsrecht (129)

4.2.2. Freier Dienstvertrag Der freie Dienstvertrag unterscheidet sich vom Arbeitsvertrag vor allem dadurch, dass dem Verpflichteten die persönliche Abhängigkeit gänzlich fehlt oder dass nur schwach ausge- prägte Merkmale derselben vorhanden sind. Er ist weitgehend frei von Beschränkungen des persönlichen Verhaltens32. Im Gegensatz zum Werkvertrag handelt es sich jedoch ebenfalls um ein Dauerschuldver- hältnis. In Grenzfällen33 wird wohl eher zu Gunsten des abhängigen Arbeitsvertrags zu ent- scheiden sein (vgl grundlegend Wachter, Der sogenannte freie Dienstvertrag, DRdA 1984, 405). Typische Fälle von „freien Dienstverhältnissen“ sind gegeben bei einem Dauervertrag mit einem Rechtsanwalt betreffend die Vertretung vor Behörden und die rechtsfreundliche Beratung nach Er- fordernissen gegen Bezahlung eines monatlichen Entgelts34 sowie mit einem Arzt, der nebenberuflich zur Betreuung eines Unternehmens bestellt wird, wobei er die Zeiten seiner Ordination und seiner Visiten nach eigenem Gutdünken festsetzen kann35. Auch der zwischen einer Gemeinde und einem Tierarzt abgeschlossene Vertrag, demzufolge der Veterinär bei seiner übernommenen Tätigkeit als Vieh- und Fleischbeschauer an keine bestimmte Arbeitszeit und keine bestimmten Beschautage ge- bunden war, den Arbeitsablauf selbst regeln konnte und somit auch bei der Ausübung seiner freiberuf- lichen Praxis keinen Beschränkungen unterworfen war, wurde als freier Dienstvertrag qualifiziert36. Ein Versicherungsvertreter, welcher zur Betreuung von Bestandskunden gegen Provision auf unbe- stimmte Zeit verpflichtet ist und den Kundenstock zur Verfügung gestellt erhält, ist auch als freier Arbeitsverhältnis und andere Rechtsbeziehungen 175 4.2.2. 32 Allg vgl Watzinger, Der freie Dienstvertrag im Arbeits- und Sozialrecht (2016); Marhold, Freier Dienstvertrag und Scheingewerbetreibende, ASoK Spezial 2009; Wachter, Dienstleistungen am Rande des Arbeitsrechts, wbl 1991, 81; Strasser, Abhängiger Arbeitsvertrag oder freier Dienstvertrag, DRdA 1992, 93; Gruber, Freier Arbeitsvertrag und Arbeitsrecht I u II, ASoK 2000, 306 u 344; Kuras/Strohmayer, Der „freie“ Dienstvertrag – Anthologie aus einer Schaffensperiode, in FS Bauer/Maier/Petrag (2004), 37; Schrammel, Arbeitsvertrag ver- sus freier Dienstvertrag, in FS Bauer/Maier/Petrag (2004), 25; Tomandl, Der rätselhafte freie Dienstnehmer, ZAS 2006, 248; Mazal, Freier Dienstvertrag oder Werkvertrag?, ecolex 1997, 277; Rebhahn in Neumayr/ Reissner (Hrsg), Zeller Kommentar2 (2011), § 1151 ABGB Rz 126 ff; Löschnigg in Löschnigg (Hrsg), AngG Bd 110 (2016), § 1 Rz 26;Mosler, Die sozialversicherungsrechtliche Stellung freier Dienstnehmer, DRdA 2005, 486; Oberhofer, Neue Regeln für freie Dienstnehmer – Stückwerk oder doch System?, ZAS 2008, 115; Schus- ter, Die Ansprüche des umqualifizierten echten Dienstnehmers, ASoK 2013, 397; dens, Sprechen Geheimhal- tungsvereinbarungen gegen die Vertretungsbefugnis und damit ein freies Dienstverhältnis?, ASoK 2013, 465; Tomandl, Entgeltansprüche bei vermeintlich Selbständigen, ZAS 2013, 159; zur Judikatur s zB OGH 29. 9. 1981, 4 Ob 45/81, DRdA 1984, 134 mit Bespr v Grillberger = ZAS 1983, 31 mit Bespr v Wachter; OGH 17. 11. 1981, 4 Ob 51/81, ZAS 1983, 136 mit Bespr v Gitter; OGH 16. 3. 1982, 4 Ob 8/81, DRdA 1985, 395 mit Bespr v Wachter; OGH 13. 4. 1988, 9 ObA 52/88, ZAS 1989, 136 mit krit Bespr v Schäffl; OGH 28. 8. 1991, 9 ObA 99/91, DRdA 1992, 294 mit Bespr v Löschnigg; OGH 23. 3. 2010, 8 ObA 57/09d, ARD 6087/4/2010; zur Abgrenzung echter/freier Dienstvertrag iZm Betriebsübergang OGH 29. 5. 2013, 9 ObA 53/13d, ARD 6358/4/2013 = infas 2013, A 73; OGH 24. 7. 2013, 9 ObA 46/ 13z, ARD 6358/5/2013 = infas 2014, A 5; zur Berechnung der Ansprüche aus einem zu Unrecht als freier Dienstvertrag bezeichneten Arbeitsvertrag s OGH 26. 7. 2012, 8 ObA 56/11k, DRdA 2013, 393 mit Bespr v Schindler = wbl 2012, 581 mit Bespr v Grillberger = infas 2013, A 4; s dazu auch OGH 29. 4. 2013, 8 ObA 33/12d, ARD 6336/3/2013; OGH 24. 6. 2016, 9 ObA 40/16x, DRdA 2017, 121 mit krit Bespr v Reiner = ZAS-Judikatur 2016, 282. 33 Zum Rückersatz von bezahlten Sozialversicherungsbeiträgen bei gewollter unrichtiger Einordnung des Arbeits- verhältnisses s OGH 17. 2. 2005, 8 ObA 20/04f, DRdA 2005, 541 mit Bespr v Sonnleitner = ARD 5598/10/ 2005. 34 OGH 6. 7. 1926, Ob I 569, ZBl 1926, Nr 302. 35 OGH 3. 7. 1956, 4 Ob 67/56, Arb 6487. 36 OGH 29. 9. 1981, 4 Ob 45/81, Arb 10.055; so auch ein Werbemittelverteilerkontrollor, vgl OGH 26. 2. 1998, 8 ObA 46/98t, ARD 4931/9/98, und in eher bedenklicher Weise ein Sprachlehrer in einem Fremdspracheninstitut, OGH 5. 5. 1999, 9 ObA 10/99g, ARD 5043/10/99 = RdW 1999, 673; s weiters Löschnigg/Scala, Zur Beschäftigungsform von Sozialbetreuern und Sozialbetreuerinnen – Zur Problematik nach der Durchführungsverordnung zum Steiermärkischen Kinder- und Jugendhilfegesetz, SPRW 2014, 282. 4/021 4/022

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