Full text: Arbeitsrecht (129)

chen ihren vorzeitigen Austritt aus dem Arbeitsverhältnis erklären824 (§ 23a Abs 3 ff AngG, § 2 ArbAbfG). Diese Ausgestaltung des Abfertigungsrechts widerspricht nach Ansicht des EuGH bestehen- dem EU-Recht nicht825. c) Bei Inanspruchnahme einer Karenz iS des MSchG (vgl 7.3.3.4) ist der Austritt grund- sätzlich spätestens drei Monate vor Ende derselben bekannt zu geben (§ 23a Abs 3 AngG). Wird allerdings eine Karenz von weniger als drei Monaten in Anspruch genommen, so ist der Austritt spätestens zwei Monate vor Ende der Karenz bekannt zu geben. Unter denselben Voraussetzungen und im selben Ausmaß haben auch Väter (bzw Adoptiv- und Pflegeväter) Anspruch auf Abfertigung, wenn sie eineKarenz in Anspruch nehmen und rechtzeitig vor deren Beendigung ihren Austritt erklären (§ 23a Abs 4 AngG). Keine Abfer- tigung gebührt dem Vater jedoch, wenn er den Austritt erklärt, nachdem der gemeinsame Haushalt mit dem Kind aufgehoben wurde, oder wenn der Austritt von vornherein nicht wegen der Betreuung des Kindes, sondern aus anderen Gründen erfolgt ist826. Das Austrittsrecht selbst besteht unter Beachtung der jeweiligen gesetzlichen Voraussetzun- gen (vgl lit a bis c vorne) im Übrigen auch dann, wenn dem (der) Arbeitnehmer(in) mangels fünfjähriger Dienstzeit noch kein Abfertigungsanspruch zusteht827. d) Eine Abfertigung gebührt weiters dann, wenn das Arbeitsverhältnis während einer Teil- zeitbeschäftigung gem MSchG oder VKG (vgl 7.3.3.6) aufgelöst wird. Die Berechnung der Höhe der Abfertigung richtet sich nach der Art der Beendigung. Endet das Arbeitsverhältnis infolge einer Kündigung durch den Arbeitgeber, infolge einer unver- schuldeten Entlassung, eines begründeten Austritts oder einer einvernehmlichen Auflösung, so ist der Ermittlung des für die Abfertigung relevanten Entgelts die frühere Normalarbeitszeit der Arbeit- nehmerin bzw des Arbeitnehmers zu Grunde zu legen. Eine betragsmäßige Begrenzung (halbe Abfer- tigung mit der Obergrenze von drei Monatsentgelten) kommt hier nicht in Betracht. Wenn im § 23 Abs 8 AngG die unverschuldete Entlassung ausdrücklich erwähnt wird, dann kann nur gemeint sein, dass der Dienstnehmer eine auf Grund des besonderen Entlassungsschutzes an sich rechtsunwirksame Entlassung gegen sich gelten lässt. Nur in diesem Fall kommt es zu einer Auflösung des Arbeitsver- hältnisses und zu einem Anfall der Abfertigung. Bei mangels Zustimmung des Gerichts rechtswidrigen Kündigungen ist die Rechtslage gleich. Kündigt hingegen der Arbeitnehmer während der Teilzeitbeschäftigung fristgerecht, dann ist bei der Berechnung des für die Höhe der in diesem Fall halbierten bzw mit drei Monatsbezügen limitier- ten Abfertigung maßgeblichen Monatsentgelts vom Durchschnitt der in den letzten fünf Jahren ge- leisteten Arbeitszeit unter Außerachtlassung der Zeiten der Karenz gem VKG oder MSchG auszuge- hen (§ 23a Abs 4a AngG). Die Teilzeitbeschäftigung ist in diesem Fall sehr wohl zu berücksichtigen und mindert dadurch die Abfertigungshöhe. Ansprüche aus der Beendigung des Arbeitsverhältnisses 779 8.6.1.2. 824 Vgl Eichinger, Abfertigung und Austritt wegen Geburt oder Annahme eines Kindes, in Runggaldier (Hrsg), Abfertigungsrecht (1991), 309; s aber auch Eypeltauer, Mutterschaftsaustritt trotz Entlassungsgrund?, eco- lex 1994, 554. 825 EuGH 14. 9. 1999, C-249/97, Gruber, ZAS 2000, 56 mit Bespr v Brodil; s hiezu auch Frauscher, Halbe Ab- fertigung bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund fehlender Kinderbetreuungseinrichtungen europa- rechtskonform!, RdW 2000, 356; Friedrich, Halbe Abfertigung für Mütter gemäß § 23a Abs 3 AngG europa- rechtskonform, ASoK 1999, 312. 826 OGH 17. 1. 1996, 9 ObA 197/95, Arb 11.471. 827 OGH 26. 2. 1985, 4 Ob 10/85, DRdA 1986, 318 mit Bespr v M. Schwarz = ZAS 1985, 185 mit Bespr v Andexlinger; vgl auch 8.3.5.1.4.8. 8/475 8/476 8/477 8/478

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