Full text: Europäischer Pakt für sozialen Fortschritt

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durch  den  einfachen  Unionsgesetzgeber  ist  angesichts  der  Interessendivergenzen  der 
Mitgliedstaaten nicht zu erwarten. 
10. Abhilfe  verspricht  ein  Rückbau  der  Marktfreiheiten  von  Unternehmergrundrechten  zu 
Gleichbehandlungsgeboten. Dann müssten sich mitgliedstaatliche Regelung nur dann vor 
den Marktfreiheiten rechtfertigen, wenn sie in einer Diskriminierung resultiert. Eine bloße 
Beschränkung transnationaler Unternehmen, unabhängig von einer Ungleichbehandlung 
mit  inländischen Unternehmen  oder  Leistungen, wäre  ohne weiteres  rechtmäßig.  Eine 
Harmonisierung  dieser mitgliedstaatlichen  Regeln  durch  den Unionsgesetzgeber  bliebe 
möglich und vielfach auch sinnvoll, vollzöge sich aber in einem fairen Rahmen. 
11. Eine weiterhin verbotene Diskriminierung kann offen (unmittelbare Diskriminierung) oder 
verdeckt  (mittelbare  Diskriminierung)  erfolgen.  Die  Konzeption  der  mittelbaren  als 
faktische  Diskriminierung  passt  auf  das  Antidiskriminierungsrecht  zum  Schutz 
gesellschaftlich benachteiligter Gruppen, nicht auf das Gleichbehandlungsgebot in einem 
suprastaatlichen  Binnenmarkt.  Der  Vorhalt  einer  verdeckten  Diskriminierung  wird 
allerdings nicht durch Beteuerung guter Absichten seitens des Mitgliedstaats ausgeräumt, 
sondern dadurch, dass die Regelung einen vernünftigen Zweck (Gemeinwohl oder sozialer 
Ausgleich) verfolgt und zur Förderung dieses Zwecks geeignet und erforderlich ist.  
12. Die  Konzeption  der  Marktfreiheiten  als  Gleichbehandlungsgebote  ist  mit  der 
Grundstruktur  des  etablierten  Binnenmarktrechts  vereinbar.  Sie  konterkariert 
insbesondere nicht den Grundsatz der wechselseitigen Anerkennung,  im Gegenteil.  Sie 
sorgt dafür, dass er nur zum Tragen kommt, wenn der Belang des Empfangsmitgliedstaates 
bereits  vollständig  durch  Regelungen  des  Herkunftsmitgliedsstaates  eingelöst  ist.  Sie 
konterkariert  auch  nicht  die  sog.  Personenfreizügigkeiten  des  Binnenmarktes 
(Arbeitnehmerfreizügigkeit, Niederlassungsfreiheit), sondern stuft die Gewährleistung auf 
ein legitimes Maß zurück, das der innerstaatlichen Freizügigkeitsgewähr entspricht. 
13. In einem solchen Rückbau der Marktfreiheiten zu Gleichbehandlungsgeboten wäre auch 
das Anliegen des „Sozialen Fortschrittprotokolls“ des EGB aufgehoben, welches dahingeht, 
dass  soziale  Rechte  und  insbesondere  die  Ausübung  der  Tarifautonomie  von  den 
Marktfreiheiten unberührt bleiben sollen. 
14. Alternativ  ließe  sich  der  Rückbau  der  Marktfreiheiten  zu  Gleichbehandlungsgeboten 
beschränken auf den Bereich der mitgliedstaatlichen Arbeits? und Sozialverfassung, wie er 
in der Kompetenznorm von Art. 153 AEUV bestimmt ist. Damit wäre namentlich das im 
        

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