Full text: Das Recht der Arbeit - Heft 331 (331)

Judikaturspiegel
294 DRdA ? 3/2011 ? Juni
Regelung durch die genannten Paragrafen wurden fle-
xible Teilzeitarbeitsmodelle als sittenwidrig abgelehnt, 
weil sie das wirtschaftliche Risiko auf den AN ver-
schieben.3) Auch die Gesetzesmaterialien zur Novelle 
BGBl I 1997/46 stellen explizit klar, dass mit §§ 19c 
und 19d Arbeit auf Abruf und Arbeit nach Arbeitsanfall 
verhindert werden sollten.4)
In diesem Sinne entschied auch bereits mehrfach 
der OGH:5) Die im Rahmenarbeitsvertrag vorgesehene 
Konstruktion der einvernehmlichen Vereinbarung der 
konkreten Einsätze bringt den AN in eine Art dauern-
den Verhandlungszustand über Ausmaß und Lage 
der Arbeitszeit. Auf Grund des für Arbeitsverhältnisse 
typischen Machtungleichgewichtes kann sich aber 
der AN zumeist bei Verhandlungen (sofern solche 
überhaupt stattfinden und nicht überhaupt der AG 
einseitig Vorgaben macht) nicht durchsetzen. Daher 
ist eine Vereinbarung, die darauf hinausläuft, dass 
der AN während des Arbeitsverhältnisses auf den ihm 
gem §§ 19c und 19d AZG zwingend eingeräumten 
Anspruch auf vertragliche Festlegung der Arbeitszeit 
verzichtet, insoweit unwirksam, als sie Ausmaß und 
Lage der Arbeitszeit von einem völlig der Willkür des 
AG überlassenen Anbot abhängig macht. Auf AG-
Seite sind keine billigenswerten sachlichen Gründe für 
eine solche Vertragsklausel ersichtlich, da es möglich 
sein muss, den Personalbedarf einzuschätzen und 
entsprechende Vereinbarungen zur Lage und zum 
Ausmaß der Arbeitszeit zu treffen. Ohne Arbeitszeit-
vereinbarung wäre kaum feststellbar, wann ein AN 
etwa dienstverhindert oder auf Urlaub ist – womit der 
Umgehung dieser Schutzbestimmungen Tür und Tor 
geöffnet wird.
Letztendlich geht es nicht bloß um die Unvorher-
sehbarkeit der Lage der Arbeitszeit, sondern auch 
darum, dass der AN mit einem bestimmten Entgelt 
nicht mehr rechnen kann. Ohne Arbeitszeitverein-
barung wäre es dem AG möglich, AN quasi „auszu-
hungern“, indem er immer weniger Arbeitseinsätze 
anbietet. Die Unhaltbarkeit einer solchen Vertragskon-
struktion zeigt sich ua daran, dass letztlich gar nicht 
mehr feststellbar wäre, wann das Arbeitsverhältnis 
beendet ist: erst mit Zugang der ausdrücklichen Been-
digungserklärung oder bereits schlüssig davor, weil 
schon über Monate hinweg keine Einsatzvereinbarung 
mehr zustande gekommen ist? Auf welcher Basis aber 
sollten in diesem Fall die Endansprüche berechnet 
werden, wenn schon seit Monaten nichts mehr ver-
dient worden ist?
Die geschilderte Problematik zeigt deutlich, dass 
eine Arbeitszeitvereinbarung unumgänglich notwendig 
ist. Auch wenn im Arbeitsvertrag keine Vereinbarung 
über die Arbeitszeit getroffen wurde, darf sie nicht der 
einseitigen Gestaltung durch den AG überlassen wer-
den. Vielmehr muss die Arbeitszeit durch ergänzende 
Vertragsinterpretation ermittelt werden.
4. Vertragsergänzung nach dem hypotheti-
schen Parteiwillen
Der OGH stellt klar, dass eine fehlende Verein-
barung von Ausmaß und Lage der Arbeitszeit nach 
dem hypothetischen Willen der Vertragsparteien im 
Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu ergänzen ist.6) Ein 
vernünftiger AN wird davon ausgehen dürfen, dass der 
AG ein Arbeitszeitausmaß vereinbart hätte, das dem 
normalen Arbeitsbedarf im Zeitpunkt des Vertragsab-
schlusses entspricht. Der OGH führt weiter aus, dass 
der Arbeitsbedarf und damit das vereinbarte Arbeits-
zeitausmaß sich in weiterer Folge auch aus dem fak-
tischen Vollzug des Arbeitsverhältnisses erschließen 
lassen. Dabei soll der Durchschnitt (grundsätzlich ein 
Jahr, bei kürzeren Arbeitsverhältnissen 13 Wochen) 
des geleisteten Arbeitsausmaßes einen guten Anhalts-
punkt bieten.7) Sollte es allerdings bereits während 
dieses Durchschnittszeitraumes zu einem Sinken der 
vereinbarten Arbeitseinsätze kommen, so ist mE auf 
das anfängliche höhere Arbeitszeitausmaß abzustel-
len, da dieses wohl am ehesten dem Parteiwillen im 
Vertragsschlusszeitpunkt entspricht.
Der AN hat demnach jedenfalls Anspruch auf das 
Entgelt für das dem hypothetischen Parteiwillen ent-
sprechende Arbeitszeitausmaß, auch wenn er in der 
Folge tatsächlich weniger eingesetzt wurde. Ebenso 
sind Ansprüche wie zB die Entgeltfortzahlung auf die-
ser Grundlage zu berechnen.
5. Zuschläge für Mehrarbeit und rechts-
widrig kurzfristige Anordnung von 
Arbeitsleistungen
Zu beachten ist, dass seit 1.1.2008 Teilzeitbe-
schäftigten für Mehrleistungen und Abweichungen von 
der vereinbarten Lage der Arbeitszeit grundsätzlich ein 
Mehrarbeitszuschlag in Höhe von 25 % gebührt (§ 19d 
Abs 3a ff AZG). § 19d Abs 2 AZG enthält nunmehr ein 
Schriftformgebot für die Änderung des Ausmaßes der 
regelmäßigen Arbeitszeit – eine schlüssige Änderung 
des Arbeitausmaßes kann somit gegebenenfalls das 
Anfallen des Mehrarbeitszuschlages nicht verhindern. 
Der Zuschlag soll nach den Gesetzesmaterialien8) 
aber nicht nur die Mehrleistung, sondern auch die im 
betrieblichen Interesse eingebrachte Flexibilität des AN 
honorieren – steht also grundsätzlich auch bei einem 
Abweichen von der vereinbarten Lage der Arbeitszeit 
zu. Bei Fehlen einer Vereinbarung wird dabei zumeist 
die erste Arbeitszeiteinteilung als Vereinbarung über 
die Lage anzusehen sein.9)
Neben dem gesetzlichen Mehrarbeitszuschlag 
wird aber nach wie vor das vom OGH entworfe-
ne Zuschlagssystem für die rechtswidrige kurzfristige 
Anordnung von Arbeitsleistungen10) zum Zug kom-
men können.11) Der nunmehr in § 19d AZG ent-
haltene 25 %-ige Mehrarbeitszuschlag steht bereits 
3) OGH 12.2.1992, 9 ObA 247/91; Rebhahn, Schranken 
für KAPOVAZ und Arbeit auf Abruf, RdW 1989, 194.
4) AB 622 BlgNR 20. GP 7.
5) Etwa OGH 22.12.2004, 8 ObA 116/04y; 13.6.2002, 
8 ObA 116/02w.
6) Cerny/Heilegger/Klein/Schwarz, Arbeitszeitgesetz2 
(2008) § 19c Erl 3; OGH 22.12.2004, 8 ObA 116/04y.
7) OGH 22.12.2004, 8 ObA 116/04y.
8) 141 RV 23. GP 1.
9) OGH 13.6.2002, 8 ObA 116/02w.
10) OGH 22.12.2004, 8 ObA 116/04y.
11) Cerny/Heilegger/Klein/Schwarz, Arbeitszeitgesetz2 
§ 19c Erl 3.
A s der Praxis – für die Praxis
        

Note to user

Dear user,

In response to current developments in the web technology used by the Goobi viewer, the software no longer supports your browser.

Please use one of the following browsers to display this page correctly.

Thank you.