Karenz anstelle Elternteilzeit – kein endgültiger Untergang des Anspruchs auf Elternteilzeit ? K. BURGER-EHRNHOFER DRdA ? 5/2017 ? Oktober 389 zunächst auf diese verwiesen wird. Ergänzend dazu hat der OGH erwogen: 3.2 Nach § 15 Abs 1 MSchG besteht (grundsätzlich) ein Anspruch auf Karenz bis zum Ablauf des zwei- ten Lebensjahres des Kindes. Nach dem hier maßgebenden § 15h Abs 1 MSchG besteht (grundsätzlich) ein Anspruch auf Teilzeitbe- schäftigung bis zum Ablauf des siebten Lebensjah- res des Kindes oder einem späteren Schuleintritt. „Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung“ bedeutet, dass ein solcher Anspruch dem Grunde nach besteht, über Dauer und Lage aber eine Vereinbarung mit dem DG getroffen werden muss (Schrittwieser in Burger-Ehrnhofer/Schrittwieser/Thomasberger, Mutterschutzgesetz und Väter-Karenzgesetz2 387). Für diesen Fall ist eine maximale Dauer der Teil- zeitbeschäftigung bis zum siebten Geburtstag des Kindes vorgesehen. Nach der Konzeption des MSchG handelt es sich bei der Karenz einerseits und bei der Teilzeitbe- schäftigung (Elternteilzeit) andererseits um unter- schiedliche Möglichkeiten (für die Mutter), sich neben dem Dienstverhältnis der Kinderbetreuung zu widmen. Zwischen Karenz und Teilzeitbeschäf- tigung ist demnach streng zu unterscheiden. Dies entspricht der mit der Novelle BGBl I 2004/64 erfolgten „Entkoppelung von Karenz und Eltern- teilzeit“ (RV 399 BlgNR 22. GP 6). Ähnlich wie bei der Karenz kann der Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung dem Grunde nach einseitig (durch einseitiges Gestaltungsrecht) durch die DN bestimmt werden. § 15h Abs 1 MSchG hat eine ein- seitige zwingende Wirkung, die es dem Ermessen der DN überlässt, ob sie von ihrem Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung Gebrauch macht oder nicht. Der Anspruch wird durch die Bekanntgabe der Teilzeitbeschäftigung innerhalb der vorgesehenen Fristen (§ 15j MSchG) geltend gemacht. Durch diese Erklärung übt die DN ihr Gestaltungsrecht aus. Bei einem Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung ist eine Klage des DG auf eine Vollzeitbeschäfti- gung nicht zulässig (Schrittwieser aaO 392 f). Neben der „Entkoppelung“ wurde durch die erwähn- te Novelle BGBl I 2004/64 die Inanspruchnahme der Elternteilzeit flexibler gestaltet. Demnach kann diese nach Einhaltung der Meldefrist während des zulässigen Zeitraums (nach dem Ende der Schutz- frist) zu einem beliebigen Zeitpunkt angetreten werden. Die Dauer der Teilzeitbeschäftigung kann innerhalb des Maximalzeitraums frei gestaltet wer- den. Ob und wie lange eine Karenz konsumiert wurde, hat auf die Dauer der Teilzeitbeschäftigung keinen Einfluss (Schrittwieser aaO 387 und 405). 3.3 Aus den dargestellten gesetzlichen Regelungen ergeben sich folgende Grundsätze: Die DN kann wahlweise Karenz und/oder Eltern- teilzeit in Anspruch nehmen. Dabei ist sie nur an die gesetzlichen Meldefristen (§ 15 bzw § 15j MSchG) und an die gesetzliche Maximaldauer in Abhängigkeit vom Lebensalter des Kindes gebun- den. Die (angetretene) Teilzeitbeschäftigung kann von der DN ein Mal verändert (verlängert oder hinsichtlich der Lage verändert) werden. 3.4 Beim Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung nach § 15h MSchG ist das Verfahren zur Durchsetzung in § 15k MSchG geregelt. Kommt binnen vier Wochen ab Bekanntgabe (Meldung) keine (inner- betriebliche) Einigung über Dauer und Lage der Teilzeitbeschäftigung zu Stande, so muss der DG binnen weiterer zwei Wochen beim zuständigen ASG einen Antrag nach § 433 Abs 1 ZPO (zur güt- lichen Einigung durch prätorischen Vergleich) stel- len. Es muss also das (gerichtliche) Vorverfahren eingehalten werden. Kommt binnen vier Wochen ab Einlangen des Antrags keine gütliche Einigung zu Stande, so hat der DG binnen einer weiteren Woche die DN auf Einwilligung in die von ihm alternativ vorgeschlagenen Bedingungen der Teil- zeitbeschäftigung (Gegenvorschlag zu jenem der DN) zu klagen. Bei einem Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung obliegt es somit in jedem Fall dem DG, bei Nicht- einigung das Gericht anzurufen, widrigenfalls das Verlangen der DN als akzeptiert gilt (Schrittwieser aaO 440 und 445). 4.1 Die hier maßgebende Bestimmung des § 15m MSchG steht nun an der Schnittstelle zwischen Teilzeitbeschäftigung und Karenz und nimmt auf beide Institute Bezug. Diese Bestimmung betrifft den Fall, dass die DN ein Verlangen auf Teil- zeitbeschäftigung (Elternteilzeit) gestellt hat, eine erforderliche innerbetriebliche Einigung mit dem DG aber nicht zu Stande gekommen ist. Im hier maßgebenden Fall des § 15h MSchG (Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung) müsste der DG nunmehr das gerichtliche Verfahren einleiten, will er den Antritt der Teilzeitbeschäftigung zu den Bedingungen, wie sie von der DN bekannt gegeben wurden, verhin- dern. Dies setzt voraus, dass die DN auf ihre Bedin- gungen der Teilzeitbeschäftigung beharrt. 4.2 Auf den Fall, dass nach dem Scheitern der innerbetrieblichen Einigung ein gerichtliches Ver- fahren geführt wird, nimmt § 15m Abs 1 Z 2 MSchG Bezug. Diese Bestimmung betrifft die Phase bis zur gerichtlichen Entscheidung. Nach dieser Bestim- mung hat die DN die Möglichkeit, bis zur (rechts- kräftigen) gerichtlichen Entscheidung über die Teilzeitbeschäftigung (Ersatz-)Karenz in Anspruch zu nehmen, soweit die Maximaldauer für die Karenz noch nicht abgelaufen ist. Im hier maßgebenden Fall des § 15k MSchG (iVm § 15h MSchG) kann es im gerichtlichen Streit nur um die Bedingungen (Dauer und Lage) der Teil- zeitbeschäftigung gehen. Daraus folgt, dass der DN auch während des Verfahrens nicht zugemutet werden soll, eine andere als die von ihr beabsich- tigte Teilzeitbeschäftigung anzutreten. Nach dem Regelungszweck steht somit der Wunsch der DN auch in Bezug auf die Gestaltung der Teilzeitbe- schäftigung im Vordergrund. Sie hat die Möglich- keit, während des Verfahrens nicht zu arbeiten. Dieselben Wertungen liegen im Übrigen § 15m Abs 2 MSchG für die Zeit nach der gerichtlichen Entscheidung zugrunde. 4.3 Nach § 15m Abs 1 Z 1 MSchG findet demgegen- über kein gerichtliches Verfahren statt. Nach dem klar erkennbaren Regelungszweck soll die DN die Möglichkeit haben, nach dem Scheitern der inner- betrieblichen Einigung sofort, also ohne gerichtli- ches Verfahren über die Teilzeitbeschäftigung, in