Karenz anstelle Elternteilzeit – kein endgültiger Untergang des Anspruchs auf Elternteilzeit ? K. BURGER-EHRNHOFER DRdA ? 5/2017 ? Oktober 425 juristische Diplomarbeit – außer Betracht. Das Augen- merk wird auf den ärztlichen Beruf gelegt, wenngleich sich dieselben Rechtsfragen bei allen Angehörigen von Gesundheitsberufen in Krankenanstalten stellen. Auch wenn Michaela Lexer alle Aspekte von den Höchstarbeitszeitgrenzen über die Opting-out-Klausel bis hin zu den Ruhezeiten in den Blick nimmt, würde man sich als LeserIn an mehreren Stellen eine inten- sivere Auseinandersetzung – mit möglicherweise auch anderem Ergebnis – wünschen, so beispielsweise an der Schnittstelle zum alles andere als einfachen Bereich des öffentlichen Dienstrechtes: Zwar stellt die Autorin richtig dar, dass auch BeamtInnen dem KA-AZG unter- liegen, genaugenommen ist dies aber nicht eine Frage des Rechtsträgers des Krankenhauses (S 22), ist auch keine Frage des Öffentlichkeitsrechts (S 66: „öffentli- ches Krankenhaus“), sondern eine Frage der Person des DG. Denn bei ausgegliederten Landeskrankenan- stalten ist der Rechtsträger eine in Landeshand befind- liche GmbH und somit privat – unabhängig davon, ob das Öffentlichkeitsrecht verliehen wurde –, während der DG der dorthin überlassenen BeamtInnen freilich weiterhin das jeweilige Bundesland bleibt. Weiters ist Lexers Aussage „Die Krankenanstalten des Bundes wer- den, im Gegensatz zu den Krankenanstalten der Län- der, nie als Betriebe geführt und gelten daher stets als Dienststellen.165“ (S 64) zu hinterfragen. Denn einerseits gelten die vom Bund geführten Krankenanstalten – vier Heeresspitäler und die beiden Sonderkrankenanstalten der Justizanstalt Wien-Josefstadt – nicht als sonstige Verwaltungsstellen iSd § 33 Abs 2 Z 2 ArbVG (vgl etwa Strasser in Strasser/Jabornegg/Resch, ArbVG § 33 Rz 11), andererseits erfüllen sie dann den Betriebsbe- griff des § 34 ArbVG, wenn sie eine organisatorische Einheit bilden, was zwar eine Frage der konkreten Ausgestaltung ist, wohl aber im Regelfall bejaht werden kann (dazu eingehender Stärker, Krankenanstalten: Betriebsrat oder Personalvertretung? ecolex 2003, 431). In FN 165 führt die Autorin zu ihrer Unterstützung Klein, KA-AZG (1998) 59 an, der jedoch in seiner Kommentierung richtig anmerkt, dass Betriebsräte die Inte ressen von DN „in Krankenanstalten des Bundes, wenn die Krankenanstalt als Betrieb geführt wird (was laut den EB zur RV in der Regel nicht der Fall ist)“ ver- treten. Die sakrosankte Aussage in den ErläutRV 386 BlgNR 20. GP 10 („Die Krankenanstalten des Bun- des werden als Dienststellen geführt und fallen daher nicht unter das ArbVG“) hätte die Autorin daher näher beleuchten können. Jedenfalls zu überdenken ist es, wenn sie von AN spricht, „deren Arbeitsverhältnis auf einem öffentlich-rechtlichen Vertrag beruht“ und dabei BeamtInnen meint (S 65). Auf S 58 stellt Lexer richtigerweise fest, dass die Pflicht des DG, ein aktuelles Verzeichnis der DN zu führen, die einer Verlängerung der durchschnittlichen Wochenarbeitszeit schriftlich zugestimmt haben (§ 11b Abs 3 KA-AZG), nicht im Strafkatalog des § 12 KA-AZG aufgenommen wurde. Doch nach ihrer Ansicht sei dies auch nicht erforderlich gewesen, da die Strafbestim- mung des § 24 Abs 1 lit d ArbIG Anwendung fände. Dies ist mE jedoch zu bezweifeln: Nach dem ArbIG ist zu bestrafen, wer als AG entgegen § 8 Abs 3 ArbIG Unterlagen, Ablichtungen, Abschriften oder Auszüge nicht übermittelt. § 8 Abs 3 ArbIG definiert lediglich die Pflicht zur Übermittlung – und § 8 Abs 1 ArbIG die Pflicht zur Vorlage – all jener Unterlagen, die mit dem AN-Schutz im Zusammenhang stehen, worunter unzweifelhaft auch das Verzeichnis des § 11b Abs 3 KA-AZG zu verstehen ist. § 8 ArbIG enthält aber keine Pflicht zur Führung bzw Erstellung dieser Unterlagen, weshalb nur solche Unterlagen vorzulegen bzw zu übermitteln sind, die tatsächlich vorhanden sind (vgl BMAS 60.010/1-3/93 ARD 4481/21/93; VwGH 9.7.1992, 91/19/0284). Wer daher als DG kein Verzeichnis nach § 11b Abs 3 KA-AZG führt, kann daher auch nicht nach § 24 Abs 1 lit d ArbIG wegen Nichtübermittlung bestraft werden. Festzustellen bleibt daher lediglich eine man- gelhafte Umsetzung des Art 22 Abs 1 lit c RL 2003/88/ EG, weil die Umsetzungsnorm des § 1b Abs 3 KA-AZG nicht effektiv ist. Gem § 3 Abs 2 Z 1 KA-AZG darf die Wochenarbeits- zeit innerhalb eines Durchrechnungszeitraumes von bis zu 17 Wochen im Durchschnitt 48 Stunden nicht über- schreiten, gleiches gilt bei verlängerten Diensten nach § 4 Abs 4 Z 2 KA-AZG, soweit vom Opting-out des § 4 Abs 4b KA-AZG nicht Gebrauch gemacht wurde. Erkenn- bar knüpft diese Regelung an Art 6 RL 2003/88/EG an. Lexer lehnt dabei eine rollierende Durchschnittsbetrach- tung (dh Woche für Woche oder gar Tag für Tag beginnt ein neuer, jeweils für sich zu betrachtender Durchrech- nungszeitraum; vgl das Beispiel bei Burger in Reissner/ Neumayr [Hrsg], Zeller Handbuch Betriebsvereinbarun- gen [2014] Rz 43.29), wie sie für Schrank, Arbeitszeit- gesetze-Kommentar3 (2015) § 9 AZG Rz 12 sowie § 3 KA-AZG Rz 10, am naheliegendsten erscheint, mit der Begründung ihrer Kompliziertheit ab (S 41). Abgesehen davon, dass für Arbeitszeitverwaltungssoftware diese zusätzlichen Berechnungen kaum auf Schwierigkeiten stoßen werden, ist auch methodisch fraglich, ob AN- Schutzbestimmungen aus Gründen ihrer Praktikabilität zu Lasten des AN vereinfacht ausgelegt werden können. ME wird man von einem rollierenden Durchrechnungs- zeitraum ausgehen müssen (anders beim Durchrech- nungszeitraum des § 4 Abs 4 oder 6 AZG); wer als AG aus Gründen des administrativen Aufwandes für alle AN einheitliche Durchrechnungszeiträume haben möchte, die obendrein auch nicht rollierend, sondern seriell (dh erst nach Ende des einen Durchrechnungszeitraumes beginnt ein neuer) geordnet sind, kann dies durch ent- sprechend kürzere Durchrechnungszeiträume – mit acht Wochen ist man auf der sicheren Seite – erreichen. § 9 Abs 4 AZG enthält zwar dieselbe Rechtsfrage, auf die dazu ergangene Literatur nimmt die Autorin hingegen keinen Bezug (zB auf Grillberger in Grillberger, Arbeits- zeitgesetz3 [2011] § 9 Rz 8). Im Anwendungsbereich des KA-AZG (S 22) würde sich auch die Untersuchung lohnen, wie jene DN zu behandeln sind, die – beim selben DG – zum Teil inner- halb, zum Teil außerhalb der Krankenanstalt eingesetzt werden, wie etwa soldatische SanitäterInnen eines Hee- resspitals im Feld. Eine nähere Untersuchung verdient etwa auch die Frage, wie die VertreterInnen der von der Arbeitszeitgestaltung betroffenen DN – die von Lexer hier verwendete Bezeichnung „Personalvertretung“ ist missverständlich, weil es keine Personalvertretung iSd PVG ist, und auch falsch, wenn sie diese Bezeichnung als wörtliches Zitat dem § 3 Abs 3 KA-AZG entnehmen möchte (S 65; FN 173) – eigentlich ermittelt werden, mit denen das betriebliche Vertretungsorgan das Ein- vernehmen herzustellen hat. In diesem Zusammenhang BUCHBESPRECHUNG N