Full text: Arbeitsrecht (129)

grundlage für den Dienstnehmer in den Vordergrund13. Die Rechtsprechung neigt mitun- ter aber auch dazu, das fehlende Eigentum an den Produktionsmitteln bzw die fehlende Verfügungsgewalt über dieselben als wirtschaftliche Abhängigkeit zu interpretieren14. Die- ser zweite Deutungsversuch bindet aber wiederum die wirtschaftliche Abhängigkeit in die persönliche ein, weil mit der fehlenden Verfügungsmacht über die Produktionsmittel eine Einordnung und eine Anpassung an die fremde Organisationsstruktur Hand in Hand ge- hen15. Mit der immer stärkeren Verstrickung von Arbeitszeit und Freizeit diffundieren auch immer häufiger die Arbeitsmittel des Arbeitgebers und die privaten Mittel des Arbeitnehmers (Mo- biltelefone, Smartphones, Laptops usw). Der Arbeitnehmer bringt teilweise in nicht unwe- sentlicher Art und Weise eigene Arbeits- und Produktionsmittel in den Arbeitsprozess ein („Bring your own device“)16. Dies führt zu entgeltrechtlichen Fragen, zu haftungsrechtli- chen Problemen etc, bringt aber auch einen gewissen Wandel im Wesen des Arbeitsverhält- nisses und der Kriterien der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit mit sich. Grundsätzlich besteht für den Arbeitnehmer persönliche Arbeitspflicht (ausdrücklich § 2 Abs 3 HGHAG). § 1153 ABGB räumt zwar dem Dienstvertrag eine andere Regelungsbe- fugnis ein17 und lässt eine andere Deutung aus den Umständen des Einzelfalles zu, doch ist das Wesen des Arbeitsverhältnisses von der zweiseitigen persönlichen Arbeitnehmer-Arbeit- geber-Beziehung derart geprägt, dass die Pflicht zur persönlichen Leistung der Dienste als charakteristisches Merkmal des Arbeitsvertrags anzusehen ist18. Eine Vertretung durch ei- nen Dritten kann nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen (allg zur Arbeitspflicht und zur Übertragung der Arbeitsleistung vgl 6.1). Ein eingeschränktes Vertretungsrecht ver- mag aber das Vorliegen der Arbeitnehmereigenschaft nicht zu verhindern, wenn ansonsten die Merkmale persönlicher Abhängigkeit überwiegen (OGH 8. 7. 1999, 8 ObA 26/99b, ARD 5121/9/2000 – Schreibarbeiten in Heimarbeit; OGH 22. 3. 2011, 8 ObA 49/10d, ARD 6162/3/2011 = ASoK 2011, 443)19. Eine gesetzliche Vertretungsobsorge statuiert jedoch § 17 Abs 1 HausbG, wonach dem Hausbesorger ausdrücklich die Pflicht auferlegt wird, auf seine Kosten für eine Vertretung zu sorgen, wenn er ver- hindert ist, seinen Obliegenheiten nachzukommen. Diese gesetzliche Verpflichtung wird aber durch eine Reihe von Ausnahmen (Krankheit, Unglücksfall, Urlaub, Beschäftigungsverbot, Karenz, Freistel- lungen des Betriebsrats) ganz oder teilweise durchbrochen (zum erfassten Personenkreis vgl 4.3.2.2.3.2). Wesensmerkmale des Arbeitsverhältnisses 171 4.1. 13 OGH 18. 7. 1956, 3 Ob 341/56, Arb 6491; OGH 15. 12. 1959, 4 Ob 126/59, Arb 7159; OGH 23. 10. 1962, 4 Ob 106/62, Arb 7641; s insb OGH 11. 5. 1988, 9 ObA 48/88, DRdA 1990, 353 mit Bespr v Runggaldier. 14 Vgl zB VwGH 26. 1. 1979, 366/78, SVSlg 25.245; VwGH 13. 2. 1981, 08/1061/79, SVSlg 26.889; VwGH 23. 5. 1985, 84/08/0070, SVSlg 28.575. 15 Vgl VwGH 18. 6. 1990, 90/19/0038, ARD 4212/2/90. 16 Vgl Tichy, BYOD – Was steckt wirklich dahinter?, ecolex 2014, 300; dazu auch Huger/Laimer, BYOD und Arbeitsrecht, ecolex 2014, 303; s ebenso Leissler, BYOD und Datenschutz – ein unlösbarer Widerspruch?, eco- lex 2014, 307. 17 OGH 6. 12. 1955, 4 Ob 149/55, Arb 6348; OGH 3. 3. 1964, 4 Ob 20/64, Arb 7864. 18 S etwa auch OGH 20. 3. 2015, 9 ObA 159/14v, DRdA-infas 2015, 185 mit Bespr v Ziehensack = ARD 6449/ 9/2015. 19 Allg vgl Rebhahn, Dienstnehmerbegriff und persönliche Abhängigkeit bei Vertretungsbefugnis, wbl 1998, 277; Naderhirn, Arbeitnehmerbegriff und Vertretungsbefugnis, RdW 2004, 422. 4/007 4/008

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