Full text: Arbeitsrecht (129)

5.4.3. Nichtigkeit von Arbeitsverträgen mit Ausländern Für den Bereich der Ausländerbeschäftigung sieht § 29 AuslBG spezielle Bestimmungen vor. Vor dem Inkrafttreten des AuslBG 1976 hatte die Rechtsprechung Arbeitsverträge, die mit Ausländern ohne entsprechende behördliche Bewilligung (Beschäftigungsbewilli- gung etc, vgl hiezu 5.2.6) abgeschlossen wurden, als gegen ein gesetzliches Verbot versto- ßend und daher gem § 879 ABGB als nichtig betrachtet201. § 29 AuslBG rüttelt zwar nicht an der Nichtigkeit des Vertrags, stellt jedoch den unzulässig beschäftigten Ausländer hinsichtlich seiner Ansprüche einem Arbeitnehmer mit gültigem Arbeitsvertrag weitgehend gleich: Trotz Nichtigkeit des Vertrags hat der ausländische Arbeitnehmer gem § 29 Abs 1 AuslBG bis zum Zeitpunkt der tatsächlichen Beendigung der Beschäftigung alle Ansprüche gegen den Arbeitgeber, die sich ergeben würden, wenn der Arbeitsvertrag nicht gegen das Beschäftigungsverbot verstoßen würde202. Die unerlaub- te Beschäftigung gilt als zumindest drei Monate ausgeübt, sofern der Arbeitgeber oder der Ausländer nicht anderes nachweisen. Das Gesetz enthält damit eine widerlegliche Vermu- tung einer dreimonatigen illegalen Beschäftigung. Zu ersetzen sind dem Ausländer auch die Kosten einer Auslandsüberweisung für das Entgelt. Beruht das Fehlen der Beschäftigungsbewilligung auf einem Verschulden des Arbeitgebers, dann ist der Ausländer auch bezüglich der Ansprüche aus der Beendigung des Beschäfti- gungsverhältnisses so zu stellen, als ob er auf Grund eines gültigen Arbeitsvertrags beschäf- tigt gewesen wäre (§ 29 Abs 2 AuslBG). Dies bedeutet, dass zwar jeder Vertragsteil berech- tigt ist, dieses „faktische“ Arbeitsverhältnis für die Zukunft fristlos zu beenden, um auf die- se Weise den gesetzmäßigen Zustand herzustellen203, dass aber der ausländische Beschäftig- te bei vom Arbeitgeber verschuldeter Unzulässigkeit der Tätigkeit vor allem auch Kündi- gungsentschädigung und Abfertigungsansprüche geltend machen kann, falls die Art der Be- endigung auch in einem gültigen Arbeitsverhältnis derartige Ansprüche nach sich gezogen hätte204. Zu Unrecht bezieht der OGH das Verschulden des Arbeitgebers bzw des Arbeit- nehmers unmittelbar auf die konkreten Ansprüche aus der Beendigung des Arbeitsverhält- nisses und nicht auf das Fehlen der Beschäftigungsbewilligung an sich205. Bei der Bemes- sung der (Schadenersatz-)Ansprüche aus der Beendigung des unzulässigen Beschäftigungs- verhältnisses ist auf die Bestimmungen des besonderen Kündigungs- und Entlassungsschut- zes nicht Bedacht zu nehmen (dazu allg 8.3.4.3.4). Beispiel: Der Arbeitgeber bemüht sich in der Annahme, dass im laufenden Kalenderjahr ohnedies kei- ne Beschäftigungsbewilligungen mehr erteilt werden, von vornherein um keine solche Bewilligung für eine ausländische Aushilfskraft. Nach zweimonatiger Beschäftigungszeit stellt der Arbeitgeber fest, Arbeitsvertragsmängel 281 5.4.3. 201 OGH 4. 6. 1963, 4 Ob 12/63, Arb 7798; OGH 4. 11. 1965, 4 Ob 133/65, Arb 8158; OGH 11. 6. 1968, 4 Ob 31/68, Arb 8523. 202 Vgl ua OGH 25. 3. 1980, 4 Ob 137/79, Arb 9866; OGH 18. 5. 1982, 4 Ob 45/82, Arb 10.111. 203 OGH 7. 9. 1976, 4 Ob 70/76, DRdA 1978, 241 mit Bespr v Apathy = JBl 1977, 501; OGH 28. 1. 1986, 4 Ob 117/84, DRdA 1988, 326 mit Bespr v Schnorr. 204 Vgl Löschnigg, Zur Beendigung und Nichtigkeit von Arbeitsverhältnissen mit Ausländern, in FS Schwarz (1991), 120; s weiters Schnorr, AuslBG4 (1998), 191 f; OGH 22. 4. 2010, 8 ObA 58/09a, DRdA 2012, 36 mit Bespr v Wolfsgruber; zu Ansprüchen nach dem BUAG s OGH 26. 4. 2000, 9 ObA 59/00t, ARD 5149/2/2000. 205 OGH 5. 5. 1999, 9 ObA 99/99w, RdW 1999, 737. 5/166 5/167 5/168

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