Full text: Arbeitsrecht (129)

mers ist nämlich auch dann sozial ungerechtfertigt, wenn ein Vergleich sozialer Gesichts- punkte für den Gekündigten eine größere soziale Härte als für andere Arbeitnehmer dessel- ben Betriebs und derselben Tätigkeitssparte, deren Arbeit der Gekündigte zu leisten fähig und willens ist, ergibt. Der gekündigte Arbeitnehmer muss also sowohl objektiv in der Lage sein, die Arbeit des anderen Arbeitnehmers auszuführen, als auch subjektiv dazu bereit sein185. Ist dies der Fall, dann sind auch minderqualifizierte Arbeitnehmer in den Sozialver- gleich einzubeziehen186. Voraussetzung für die Vornahme des Sozialvergleichs ist, dass im Betrieb überhaupt vergleichbare Arbeitnehmer vorhanden sind187. Die für den Sozialvergleich heranzuziehenden Kriterien sind mit jenen ident, die für die grundsätzli- che Beeinträchtigung der Arbeitnehmerinteressen ausschlaggebend sind. Neben dem ausdrücklich er- wähnten (höheren) Lebensalter, der langjährigen betrieblichen Beschäftigungszeit sowie den zu erwar- tenden Schwierigkeiten bei der Reintegration in den Arbeitsprozess sind vor allem die soziale Stellung des Arbeitnehmers (zB Sorgepflichten gegenüber Ehegatten und Kindern) udgl zu berücksichtigen188. Umschulungen sind dem Arbeitnehmer zumutbar. Auch für den Dienstgeber muss aber der Aufwand für die Umschulungsmaßnahmen im Bereich des Zumutbaren liegen. Ein Sozialvergleich würde daher zB zu Ungunsten eines 57-jährigen Arbeitnehmers ausfallen, der einen fünfwöchigen Kurs und eine einjährige Einschulung benötigen würde, wobei der Erfolg aus altersbedingten und gesundheitlichen Gründen zweifelhaft wäre189. Wesentliche Voraussetzung für die Durchführung eines Sozialvergleichs ist, dass der Be- triebsrat der Kündigung ausdrücklich widersprochen hat. Ein Stillschweigen des Betriebs- rats reicht nicht aus. Hat aber der Betriebsrat gegen die Kündigung ausdrücklich Wider- spruch erhoben, so ist das Gericht zur Vornahme des Sozialvergleichs verpflichtet, auch wenn der Betriebsrat nicht selbst anficht. Ein Sozialvergleich ist der Rechtsprechung zufolge nur über Antrag durchzuführen190. Hiebei muss der klagende Betriebsrat oder der klagende Arbeitnehmer die Vergleichspersonen namhaft machen und für die Beurteilung der sozialen Härte beim Gekündigten und bei jeder einzelnen Vergleichsper- son die maßgeblichen Umstände konkretisieren. Wenngleich das Risiko der richtigen Auswahl den Arbeitgeber trifft, wird ein Beweisverfahren, das weitgehend von der so formulierten „Denunzierung“ von Arbeitskollegen abhängt, einer effizienten Rechtsfindung sicher nicht zuträglich sein. Wird die Anfechtung durch den Betriebsrat durchgeführt, erscheint das Problem etwas entschärft. Folgt man jedoch Floretta191, wonach in Betrieben, in denen trotz Betriebsratspflicht kein Betriebsrat errichtet wurde, ein Sozialvergleich jedenfalls durchzuführen ist, so wird das Auswahlproblem in aller Schärfe wieder akut. Hier liegt zweifellos ein neuralgischer Punkt des gesamten Kündigungsschutzes. Dem VwGH zufolge bildet der ausdrückliche Widerspruch des Betriebsrats gegen die Kündigungsab- sicht eine unabdingbare Voraussetzung für den Sozialvergleich. Kann diese Voraussetzung nicht erfüllt Kündigung und Kündigungsbeschränkungen 665 8.2.8.1. allgemeinen Kündigungs- und Entlassungsschutz, in FS Rabofsky (1976), 163; Mair, Betriebliche Erforder- nisse und soziale Gestaltungspflicht, wbl 2005, 445. 185 EA Linz 3. 7. 1975, Re 55/74, Arb 9414. 186 OGH 22. 2. 1989, 9 ObA 39/89, DRdA 1989, 425; zur Frage, inwieweit hiebei ausschließlich Arbeitnehmer derselben Tätigkeitssparte zu berücksichtigen sind, vgl Marhold, Grenzen vertikaler Austauschbarkeit im So- zialvergleich, ZAS 1993, 9; Köck, Der „neue“ allgemeine Kündigungsschutz, ecolex 1990, 42. 187 EA Linz 18. 11. 1982, Re 165/80, Arb 10.131. 188 Vgl EA Leoben 5. 11. 1975, Re 16/75, Arb 9435. 189 EA Linz 3. 7. 1975, Re 55/74, Arb 9414. 190 VwGH 11. 6. 1963, 822/62, Arb 7781; OGH 11. 5. 2010, 9 ObA 69/09a, ASoK 2011, 12 mit Bespr v Tratt- ner = DRdA 2012, 41 mit Bespr v Trost = ARD 6086/3/2010; EA Linz 18. 11. 1982, Re 165/80, Arb 10.131; EA Leoben 8. 6. 1983, Re 10/83, Arb 10.236. 191 Floretta, Der Sozialvergleich beim allgemeinen Kündigungs- und Entlassungsschutz, DRdA 1976, 1; s auch Jabornegg, Sozialvergleich und Betriebe ohne Betriebsrat, DRdA 1980, 190; Runggaldier, Der Sozialvergleich, in Tomandl (Hrsg), Beendigung des Arbeitsvertrages (1986), 95. 8/085

Note to user

Dear user,

In response to current developments in the web technology used by the Goobi viewer, the software no longer supports your browser.

Please use one of the following browsers to display this page correctly.

Thank you.