Full text: Arbeitsrecht (129)

werden, weil in dem Betrieb eben kein Betriebsrat existiert, dann hätte der Gesetzgeber – wenn er auch in einem solchen Fall die Vornahme eines Sozialvergleichs angestrebt hätte – dies ausdrücklich nor- mieren müssen. Im Rahmen einer Anfechtung gem § 107 ArbVG (betriebsratspflichtiger Betrieb ohne Betriebsrat) ist zufolge dieser Judikatur kein Sozialvergleich vorzunehmen192. Ein sinnvolles Ergebnis kann jedenfalls nur dann erreicht werden, wenn der vom Gericht durchzufüh- rende Sozialvergleich ausschließlich von einem „schlichten“ Antrag und nicht auch von der Nennung anderer Arbeitnehmer abhängig gemacht wird. Nur bei einer derartigen Vorgangsweise kann davon ausgegangen werden, dass ein Arbeitnehmer, der den Anfechtungsprozess gewinnt, auch eine soziale Reintegration innerhalb der Belegschaft erwarten darf. Kein Sozialvergleich ist expressis verbis (§ 105 Abs 4 ArbVG) dann durchzuführen, wenn der Betriebsrat innerhalb der Wochenfrist keine Stellungnahme abgegeben hat und der Arbeitnehmer selbst die Kündigung anficht. Hat der Betriebsrat gegen die Kündigung zwar Widerspruch erhoben, die Anfechtung jedoch in der Folge dem Arbeitnehmer überlassen, so besteht trotzdem die Möglichkeit des Sozialvergleichs193. Es lässt sich nicht leugnen, dass ein Kündigungsschutzverfahren, das ohne Sozialvergleich durchgeführt wird, willkürliche Aspekte aufweisen muss, weil die sozialadäquate Auswahl des zu Kündigenden ein wesentliches Kriterium des gesamten Verfahrens darstellt194. Es wird wohl kaum einen Kündigungsschutzprozess geben, in dem das Beweisverfahren nicht Kündigungsalternativen ergibt, die dem Arbeitgeber zur Verfügung stehen. Auch wenn kein formeller Sozialvergleich stattzufinden hat, ist die vom Dienstgeber getroffene Wahl an Hand der richterlichen Möglichkeiten zur wahrheitsgemäßen Sachverhaltsfeststellung im Beweisverfahren zu prüfen. 8.2.8.1.5. Wirkung der Anfechtung Durch die erfolgreiche Anfechtung der Kündigung bei Gericht wird diese als rechtsunwirk- sam aufgehoben. Ergeht die Entscheidung des Gerichts vor Ablauf der Kündigungsfrist, so erfolgt keine Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses. Entscheidet das Gerichts nach Ablauf der Kündigungsfrist, so wird das Dienstverhältnis zwar vorübergehend beendet, lebt aber nach dem stattgebenden Urteil rückwirkend auf. Den Entgeltausfall für den dazwischen lie- genden Zeitraum hat der Dienstgeber dem Dienstnehmer gem § 1155 ABGB zu ersetzen. Geht der Arbeitnehmer in der Zwischenzeit ein neues Dienstverhältnis ein, so behindert dies nicht das Anfechtungsverfahren195. Gibt in diesem Fall das Gericht der Anfechtung statt, so muss dem Arbeitnehmer die notwendige Zeit gelassen werden, sein neues Dienst- verhältnis ordnungsgemäß (dh insb unter Einhaltung der gesetzlichen oder vertraglichen Bestimmungen hinsichtlich des Kündigungstermins bzw der Kündigungsfrist) zu lösen. Entscheidet das Gericht erster Instanz zu Gunsten des Arbeitnehmers, dann lebt das Arbeitsverhältnis rückwirkend auf, selbst wenn der Arbeitgeber gegen dieses Urteil beruft. Dies resultiert aus der Sonderbestimmung des § 61 ASGG, der eine sofortige Rechtsgestal- 8.2.8.1. 666 Kündigung und Kündigungsbeschränkungen 192 VwGH 28. 3. 1980, 2392/77, Arb 9867; VwGH 25. 2. 1981, 01/1409/80, ZAS 1982, 148 mit Bespr v Beck- Mannagetta. 193 EA Linz 3. 7. 1975, Re 55/ 74, Arb 9414. 194 Schwarz, Probleme sozialer und personeller Mitbestimmung im Betrieb, DRdA 1975, 75. 195 KG Wels 5. 6. 1953, Cg 17/53, Arb 5712. 8/086 8/087 8/088 8/089

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