Full text: Arbeitsrecht (129)

und der Zusammensetzung des Aufsichtsrates (§§ 18 ff BMSVG). Die an die BV-Kasse überwiesenen Abfertigungsbeiträge stehen jedenfalls im Eigentum der BV-Kasse, die diese treuhändig für die An- wartschaftsberechtigten hält und verwaltet (offene Verwaltungstreuhand). Eine Kündigung des Beitrittsvertrages, gleichgültig, ob durch den Arbeitgeber oder durch die BV-Kasse, ist ebenso wie eine einvernehmliche Auflösung des Beitrittsvertrages nur rechtswirksam, wenn die Übertragung der Abfertigungsanwartschaften auf eine andere BV-Kasse sichergestellt ist. Außerdem kann eine Kündigung oder eine einvernehmliche Be- endigung des Beitrittsvertrages nur für alle von diesem Vertrag erfassten Anwartschaftsbe- rechtigten erfolgen (§ 12 Abs 1 BMSVG). Der Betriebsrat oder die Arbeitnehmer können in den Beitrittsvertrag unmittelbar nicht eingreifen, ihn kündigen etc, ein Wechsel der BV-Kasse kann aber gegenüber dem Arbeitgeber verlangt werden (§ 12 Abs 4 BMSVG). Die Bestimmungen über die Auswahl der BV-Kasse (s oben) sind hiebei sinn- gemäß anzuwenden, sodass letztlich auch die Schlichtungsstelle angerufen werden kann. 8.6.1.3.3. Anspruchsvoraussetzungen Der Anspruch auf Abfertigung setzt voraus, dass das Arbeitsverhältnis beendet wird und dass 3 Beitragsjahre seit der ersten Beitragszahlung nach der erstmaligen Aufnahme eines Arbeitsverhältnisses oder der letztmaligen Auszahlung der Abfertigung vergangen sind. Bei- tragszeiten sind grundsätzlich zusammenzurechnen, unabhängig davon, ob sie bei einem oder mehreren Dienstgebern zurückgelegt worden sind. Dies gilt jedoch nicht für Beitrags- zeiten aus Arbeitsverhältnissen, die zum Zeitpunkt der Beendigung noch aufrecht sind. Beispiel: Eine Arbeitnehmerin arbeitet 20 Stunden pro Woche als Lagerarbeiterin im Handelsunter- nehmen A (seit vier Jahren) und zehn Stunden pro Woche als Hilfskraft im Gewerbebetrieb B (seit fünf Jahren). Wenn die Arbeitnehmerin im Unternehmen A gekündigt wird, kann sie auch die Abfer- tigungsanwartschaften aus dem Unternehmen B zur Auszahlung kommen lassen? – Dies ist nicht möglich, da sie zum Unternehmen B in einem aufrechten Arbeitsverhältnis steht. Losgelöst vom Erwerb von Anwartschaftszeiten regelt das BMSVG den Anspruch auf Aus- zahlung der Abfertigung. Kein Anspruch auf Auszahlung besteht bei Kündigung durch den Arbeitnehmer (ausgenommen bei Kündigung während einer Teilzeitbeschäftigung nach dem MSchG bzw dem VKG841, vgl auch 8.6.1.2.8 zur Abfertigung alt), bei verschul- deter Entlassung und beim unberechtigten Austritt des Arbeitnehmers (§ 14 Abs 2 BMSVG). Bei allen anderen Beendigungsformen (Kündigung des Arbeitgebers, ein- vernehmliche Auflösung, Ablauf einer Befristung, besondere Beendigung durch den Arbeit- geber im Probemonat etc) kann die Auszahlung der Abfertigung grundsätzlich verlangt werden. In gewissen Fällen wird eine Auszahlung der Abfertigung unterbleiben müssen, wenngleich eine aus- drückliche Erwähnung der Lösungsform im BMSVG nicht erfolgt ist. Dies betrifft Beendigungen des Arbeitsverhältnisses, die wesensmäßig einer Arbeitnehmerkündigung oder auf Grund des Verschul- dens des Arbeitnehmers einer begründeten Entlassung gleich zu halten sind (zB jederzeitiges Lösungs- recht durch den Arbeitnehmer im Probemonat; außerordentliche Kündigung von Betriebsratsmitglie- dern bei Vorliegen eines Entlassungsgrundes, vgl auch 8.2.8.3.1; gewisse Erlöschensgründe, vgl 8.5.4). Umgekehrt ist das Verlangen auf Auszahlung der Abfertigung berechtigt, wenn zwar der Arbeitneh- 8.6.1.3. 784 Ansprüche aus der Beendigung des Arbeitsverhältnisses 841 Ercher/Rath, Abfertigung Neu – Neuerungen im Abfertigungsrecht für unselbständig erwerbstätige Mütter und Väter, ASoK 2003, 9; OGH 12. 7. 2006, 9 ObA 38/06p, DRdA 2007, 463 mit Bespr v Binder. 8/491 8/492 8/493

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