Full text: Arbeitsrecht (129)

um. Wenngleich das Motiv für den Freistellungsanspruch nach wie vor im Aufsuchen einer neuen Anstellung gelegen ist, nimmt der Gesetzgeber hierauf in den einschlägigen Bestim- mungen des § 1160 ABGB und § 22 AngG nicht mehr Bezug. Der Arbeitnehmer hat kei- nen Nachweis zu erbringen, dass er sich während der beanspruchten Zeiträume tatsächlich um eine neue Stellung beworben hat. Grundsätzlich hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer während der Kündigungsfrist wöchentlich mindestens ein Fünftel der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit ohne Schmälerung des Entgelts freizugeben, wenn der Arbeitgeber eine Kündigung ausspricht. Dieser Anspruch entsteht jedoch nicht ex lege bei der Kündigung, sondern erst auf ein ent- sprechendes Verlangen des Arbeitnehmers. Hat der Arbeitnehmer gekündigt, besteht kein Anspruch. Vereinbaren Arbeitnehmer und Arbeitgeber einen Urlaub für einen Zeitraum während der Kündigungsfrist, so kann der Arbeitnehmer für diesen Urlaubszeitraum grund- sätzlich nicht „Postensuchfreizeit” geltend machen853. Der Anspruch entfällt weiters zur Gänze, wenn das Dienstverhältnis wegen der Inanspruchnahme einer Pension endet, sofern eine Bescheinigung über die vorläufige Krankenversicherung vom Pensionsversicherungs- träger ausgestellt wurde (§ 22 Abs 2 und 3 AngG u § 1160 Abs 2 und 3 ABGB). Die Bestimmungen des § 1160 ABGB bzw des § 22 AngG sind analog auch auf die übrigen Beendigungsarten anzuwenden, sofern nicht Sonderbestimmungen für gewisse Berufsgrup- pen ausdrückliche Regelungen vorsehen854. Ihr sozialpolitischer Zweck muss nämlich darin erblickt werden, dass in jedem Fall, in dem sich das Arbeitsverhältnis im Beendigungssta- dium befindet, dem Arbeitnehmer die Möglichkeit eingeräumt wird, sich um eine andere Stellung umzusehen oder sonstige Dispositionen für die Zeit nach dem Dienstverhältnis zu treffen. Bezahlte Freizeit wird daher nicht nur im Falle von Kündigungen, sondern auch bei Ablauf von Befristungen oder bei einer einvernehmlichen Auflösung des Dienstver- hältnisses zu gewähren sein855. Diese Analogie wird vom OGH nur bei besonders kurzen Befristungen (bis zu drei Monaten) vorweg ausgeschlossen856. Ob ansonsten eine Analogie zur Arbeitgeberkündigung in Frage kommt, wird von der Interessenlage bei der Auflösung des Arbeitsverhältnisses abhängen. Ist die Befristung im Interesse des Arbeitgebers vereinbart worden oder die Auflösung eindeutig auf Anregung des Arbeitgebers er- folgt, besteht ein Anspruch wie im Falle einer Arbeitgeberkündigung857. Der Umkehrschluss dieses Gedankens müsste zu der Annahme führen, dass im Falle einer Anregung der einvernehmlichen Lösung durch den Arbeitnehmer kein Anspruch zusteht. Allein eine solche Lösung wird nur insofern praktikabel sein, als die Initiative eines der Vertragspartner offenkundig ist; eine Beweisaufnahme in diese Richtung vermag die wahre Initiative zu einer solchen Vereinbarung sehr schwer aufzuklären. Ansprüche aus der Beendigung des Arbeitsverhältnisses 793 8.6.2. 853 OGH 13. 9. 2012, 8 ObA 28/12v, ARD 6270/1/2012 = RdW 2012, 734 mit Bespr v Gerhartl. 854 Vgl § 32 LArbG, § 26 TAG; zur vorzeitigen Beendigung vgl Nocker, Entschädigung für die „Postensuchtage“ bei vorzeitiger Auflösung des Dienstverhältnisses, ecolex 1997, 86. 855 Vgl Trost in Löschnigg (Hrsg), AngG Bd 210 (2016), § 22 Rz 7 ff; im Ergebnis ebenso Wachter, Der Anspruch auf Postensuchtage, in Tomandl (Hrsg), Beendigung des Arbeitsvertrages (1986), 121; s weiters Löschnigg, Ar- beitsrechtsänderungsgesetz 2000 – Dienstverhinderungen/Krankenstand und Freizeit während der Kündi- gungsfrist, in Resch (Hrsg), Aktuelle Neuerungen im Arbeits- und Sozialrecht (2001), 25. 856 OGH 10. 2. 1993, 9 ObA 604/92, DRdA 1993, 482 mit Bespr v Eypeltauer = ZAS 1994, 92 mit Bespr v Egger. 857 Vgl auch OGH 10. 11. 1959, 4 Ob 124/59, Arb 7140; OGH 10. 2. 1993, 9 ObA 604/92, DRdA 1993, 482 mit Bespr v Eypeltauer = ZAS 1994, 92 mit Bespr v Egger. 8/529 8/530

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