AK Infobrief EU_International • Nr. 2 Aril 2005 • http://wien.arbeiterkammer.at 8 ÜBERRASCHENDES EUGH-URTEIL: INHOUSE-VERGABE FÜR ÖFFENTLICHE HAND EINGESCHRÄNKT Mit seiner Entscheidung zur Rechtssache Stadt Halle1 vom 11. Jänner 2005 hat der Europäische Gerichtshof einige in der Vergangenheit offen gebliebene Fragen zur freihändigen Inhouse-Vergabe von öffentlichen Aufträgen beantwortet. Für sog. gemischt-wirtschaftliche Unternehmen ist nunmehr klar, dass sie keine öffentlichen Aufträge bekommen dürfen, ohne dass die strengen Vorschriften der europäischen Vergaberechts-Richtlinien (umgesetzt im österreichischen BVergG) eingehalten wurden. Das Urteil könnte weit über den Anlassfall hinaus Wellen schlagen. Die in der Vergangenheit entwickelten und auch in Österreich verbreiteten PPP-Modelle2 entsprechen dem gemeinschaftsrechtlichen Quasi-Inhouse-Modell nicht mehr. Von Alice Wagner (alice.wagner@akwien.at) Freihändige Vergabe der kommunalen Abfallentsorgung Dem Vorabentscheidungsverfahren vor dem Europäischen Gerichtshof ging der Anlassfall voran, dass die Stadt Halle die RPL Recyclingpark Lochau GmbH (idF: RPL Lochau) ohne Durchführung eines ordent- lichen Vergabeverfahrens mit der Ausarbeitung eines Vorhabens für eine städtische Abfallbeseitigungs- und -verwertungsanlage beauftragte. Weiters beschloss die Stadt Halle – ebenfalls ohne die förmliche Einlei- tung eines Vergabeverfahrens – mit der RPL Lochau Verhandlungen über die Entsorgung der Abfälle aufzunehmen. Bei der RPL Lochau handelte es sich um eine sogenannte gemischt-wirtschaftliche Gesell- schaft, deren Kapital zu 75,1% indirekt die Stadt Halle hielt, zu 24,1% eine private Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Die Beschlüsse der Gesellschafter- versammlung der RPL Lochau wurden mit einfacher Mehrheit oder 75% der Stimmen gefasst. Gegen die Vorgehensweise der Stadt Halle – nämlich eine Auftragsvergabe ohne Durchführung eines förmlich Vergabeverfahrens – legte das konkurrierende Unternehmen Ar- beitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwer- tungsanlage TREA Leuna (idF: TREA Leuna), das ebenfalls an der Erbringung der Dienstleistungs- aufträge interessiert war, Besch- werde bei der zuständigen Verga- bekammer ein. Das schließlich ange- rufene Oberlandesgericht Naumberg setzte das Verfahren aus und legte es dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vor. Möglichkeit zur Anfechtung Im Verfahren vor dem EuGH war zunächst zu klären, ob TREA Leuna aus dem gemeinschaftsrechtlichen Vergaberecht überhaupt einen An- spruch auf Einleitung eines Nach- prüfungsverfahrens ableiten konnte. Denn es war bis dato strittig, ob ein Nachprüfungsverfahren, welches von interessierten Unternehmen („über- gangenen Bietern“) zur Nachprüfung von vergaberechtlichen Entschei- dungen angestrebt werden kann, auch – wie im Anlassfall – für Ent- scheidungen außerhalb eines förm- lichen Vergabeverfahrens und im Vorfeld einer förmlichen Ausschrei- bung möglich ist. Hiezu hat der Gerichtshof entschieden, dass „jede Maßnahme eines öffentlichen Auftraggebers, die im Zusammenhang mit einem öffentlichen Dienstleistungsauftrag getroffen wird, [...] eine nachprüfbare Entscheidung dar[stellt], unabhängig davon, ob diese Maßnahme außerhalb eines förmlichen Vergabe- verfahrens oder im Rahmen eines solchen Verfahrens getroffen wurde“3. „Nicht nachprüfbar“ seien lediglich „Handlungen, die eine bloße Vorstudie des Marktes darstellen oder die rein vorbereitend sind und sich im Rahmen der internen Über- legungen des öffentlichen Auftrag- gebers [...] abspielen“4. Im konkreten Fall stellte der EuGH fest, dass es sich bei der „Entscheidung, [...] kein Vergabeverfahren einzuleiten,“ um die „erste Entscheidung [handle], die gerichtlich überprüfbar“5 sei. TREA Leuna wurde somit ein Anspruch auf ein Nachprüfungsverfahren zuge- standen, eben auch in vorliegendem Anlassfall, indem überhaupt kein Ver- gabeverfahren stattgefunden hatte. Teckal-Kriterien und Schlussantr- äge der GA Stix-Hackl Kernfrage des Urteils Stadt Halle war jedoch die Frage der Möglichkeit einer Quasi-Inhouse-Vergabe. Unter einer solchen versteht man – im Unterschied zur Eigenleistung im Rahmen der eigentlichen Inhouse- Vergabe – eine Vergabe an eine vom öffentlichen Auftraggeber getrennte Einrichtung mit Rechtspersönlichkeit. Wobei grundsätzlich drei Quasi- Inhouse-Konstellationen zu unter- scheiden sind: Vergabe an Eigen- gesellschaften (Gesellschaften mit 100% Anteil des Auftraggebers oder ihm zuzurechnender Einrichtun-gen), Vergabe an gemischt-öffentliche Gesellschaften (Gesellschaften, an denen mehrere öffentliche Auftrag- geber beteiligt sind) sowie Vergabe an gemischt-wirtschaftliche Gesell- schaften (Gesellschaften, an denen auch echte Private beteiligt sind).6 In der Grundsatzentscheidung Teckal hat der Gerichtshof für die Zulässig- keit einer freihändigen Vergabe im Rahmen einer Quasi-Inhouse- Konstellation des zweitgenannten Typs (Konsortium aus mehreren Gemeinden) folgende zwei Kriterien herausgearbeitet: Erstens muss die Gebietskörperschaft über die frag- liche Gesellschaft eine Kontrolle aus- üben wie über eigene Dienststellen,