Europäische Grundfreiheiten und nationales Sozial(leistungs)recht ? W. J. Pfeil 13DRdA ? 1/2010 ? Februar und zum anderen die Erlassung der zur Umsetzung erforderlichen Verordnung2) an das Einstimmigkeits- prinzip knüpft. Weitere Bezüge finden sich dann im Rahmen der Sozialvorschriften als 1. Kapitel des Titels XI „Sozi- alpolitik“, die ihrerseits ja nur einen von zahlreichen Politikbereichen der Gemeinschaft darstellt, konkret in Art 137 EGV, wobei die Gemeinschaft hier aber nur die Tätigkeit der Mitgliedstaaten unterstützt und ergänzt (Abs 1). Die in dessen lit c genannten Maßnahmen der Sozialen Sicherheit sind nach Abs 2 leg cit nur als Mindestvorschriften anzusehen und bedürfen wiede- rum der Einstimmigkeit. Auch für Vorkehrungen gegen soziale Ausgrenzung (iSd Abs 1 lit j) ist immerhin eine qualifizierte Mehrheit der Mitgliedstaaten erforderlich. Stets ist hier aber Art 137 Abs 4 EGV zu beach- ten, der nicht nur klarstellt, dass es sich lediglich um Mindeststandards handelt, die von den Mitglied- staaten auch überschritten werden können, sondern dass diese gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen „nicht die Befugnis der Mitgliedstaaten berühren, die Grundprinzipien ihres Systems der sozialen Sicherheit festzulegen, und das finanzielle Gleichgewicht dieser Systeme nicht erheblich beeinträchtigen dürfen“. Die- ser primärrechtliche Vorbehalt wird uns noch mehrfach begegnen, auch wenn schon jetzt festgehalten wer- den muss, dass er sich nicht so gewichtig erwiesen hat, wie die erste Lektüre vermuten ließe. Dies gilt auch für die analoge Einschränkung im Hinblick auf den Politikbereich Gesundheitswesen im Titel XIII des 3. Teils des EGV, konkret in dessen Art 152 Abs 5, nach dem „bei der Tätigkeit der Gemeinschaft im Bereich der Gesundheit der Bevölkerung ... die Ver- antwortung der Mitgliedstaaten für die Organisation des Gesundheitswesens und die medizinische Versor- gung in vollem Umfang gewahrt“ wird.3) Diese Vorbehalte sind fraglos nicht nur program- matisch zu verstehen. Das bestätigt auch deren wie- derholte – fast formelhafte – Bekräftigung durch den EuGH,4) der dies aber dann sogleich wieder relativiert: Die Mitgliedstaaten müssten nämlich bei der Aus- übung der ihnen hier zukommenden Zuständigkeiten das Gemeinschaftsrecht, insb die Bestimmungen des EGV über die Grundfreiheiten, beachten.5) Gerade deren Verhältnis zum innerstaatlichen Sozialleistungs- recht steht denn auch auftragsgemäß im Mittelpunkt der folgenden Betrachtungen. Andere gemeinschaftsrechtliche Maßstäbe, denen das nationale Recht uU unterworfen ist, werde ich dagegen weitgehend ausblenden. Das gilt vor allem für das allgemeine Diskriminierungsverbot (Art 12) und das Wettbewerbsrecht (Art 81 ff EGV). Bei letzterem fällt der Verzicht insofern leichter, als der EuGH spä- testens in der Rs AOK-Bundesverband aus 20046) klargestellt hat, dass die Aktivitäten von Kranken- versicherungs-(KV-)trägern als Solidargemeinschaften mit Pflichtmitgliedschaft keine wirtschaftliche Tätigkeit darstellen und diese daher – jedenfalls in ihrem Kern- bereich – nicht als Unternehmen iSd Wettbewerbsvor- schriften des Gemeinschaftsrechts angesehen wer- den können.7) Auf die Freizügigkeit der Unionsbürger (Art 17, 18 EGV) soll dagegen sehr wohl kurz einge- gangen werden. 2. Einflussnahme über Grundfreiheiten 2.1. Übersicht Beginnen wir mit der angesichts der genannten ausdrücklichen Bezüge nächstliegenden Grundfrei- heit, der Freizügigkeit. Deren Grundlage in Art 39 EGV enthält in Abs 2 zunächst nur ein Verbot der Diskriminierung im Hinblick auf die Staatsangehörig- keit. Beschränkungen der Freizügigkeit sind lediglich aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt (Abs 3). Dieses Verbot schließt unstrittig auch mittelbare Diskriminierungen ein.8) Wie sonst im Antidiskriminierungsrecht ist aber dann eine Rechtfertigung möglich, wenn die Differen- zierung einem legitimen, von der Staatsangehörigkeit unabhängigen Zweck dient und zudem verhältnismä- ßig ist. Die Bindung einer Leistung an einen Wohnsitz im Inland erweist sich in diesem Zusammenhang als besonders verdächtig (dazu unten 2.3. bzw 3.3.). Zunächst ist auffällig, dass in Art 39 EGV nur von Diskriminierung die Rede ist, während nach dem Wort- laut der Art 28, 43 oder 49 bereits Beschränkungen ausgeschlossen sind. Dennoch ist nach ständiger (und inzwischen auch unstrittiger) Rspr aus Art 39 ebenfalls ein Beschränkungsverbot abzuleiten.9) Wenn dem- nach bereits die Behinderung der Freizügigkeit bzw die Verringerung ihrer Attraktivität als problematisch angesehen wird, ist es eigentlich folgerichtig, dass auch über die Ausnahme des Abs 3 hinausgehen- de Rechtfertigungsmöglichkeiten anerkannt werden. 2) Die hier bisher maßgebende Verordnung (EWG) Nr 1408/71 „über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständi- ge sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern“ (kurz: VO 1408/71) wird nun mit dem In-Kraft-Treten der Durchführungs-VO 987/2009 (vom 16.9.2009, ABl L 284/1) am 1.5.2010 endgültig von der VO (EG) 883/2004 „zur Koordinie- rung der Systeme der sozialen Sicherheit“ (idF der VO 988/2009 vom 16.9.2009, ABl L 284/43) abgelöst. 3) Umfassend zu diesem Bereich zuletzt Kröll, Marktzu- gangsregeln im Gesundheitswesen und Gemeinschafts- recht, in Eilmansberger/Herzig (Hrsg), Soziales Europa (2009) 139 ff. 4) Zuletzt etwa 5.3.2009, Rs C-350/07, Kattner (teilweise wiedergegeben bei Proksch, Ein Pyrrhussieg für die Sozialversicherung?, SozSi 2009, 504 ff), Rz 37, 71. 5) Vgl zuletzt nur EuGH 10.3.2009, Rs C-169/07, Hartlau- er (= ua RdM 2009/85, 126 [Stöger] = ZfV 2009/671, 369 [Kröll]), Rn 29; ebenso Rs Kattner, Rn 74. 6) EuGH 16.3.2004, Rs C-264/01 ua, Slg 2004, I-2493. In EuGH 7.2.1984, Rs C-238/82, Duphar, Slg 1984, 523, wurde sogar noch von einer Ausnahme der sozialen Sicherungssysteme vom Wettbewerbsrecht ausgegan- gen. 7) Zuletzt bekräftigt durch die E in der Rs Kattner. 8) Vgl nur Schneider/Wunderlich in Schwarze (Hrsg), EU- Kommentar2 (2009) Art 39 EGV Rz 37 f; bzw Windisch- Graetz in Mayer (Hrsg), Kommentar zum EU- und EG- Vertrag (2006/07) Art 39 EGV Rz 64 ff. 9) Vgl wieder nur Schneider/Wunderlich in Schwarze (Hrsg), Art 39 EGV Rz 43 ff; bzw Windisch-Graetz in Mayer (Hrsg), Art 39 EGV Rz 67 ff.