Europäische Grundfreiheiten und nationales Sozial(leistungs)recht ? W. J. Pfeil 14 DRdA ? 1/2010 ? Februar Nach ständiger, diesbezüglich zwischen den einzel- nen Grundfreiheiten kaum mehr differenzierender Rspr sind dies zwingende Gründe des Allgemeininteresses, wobei im vorliegenden Zusammenhang vor allem zwei Aspekte hervorzuheben sind, zum einen das hohe Niveau des Gesundheitsschutzes, und zum anderen die erhebliche Gefährdung des finanziellen Gleichge- wichts; dabei ist nicht nur der Zweck einer Maßnahme zu prüfen, sondern auch deren Eignung und Erforder- lichkeit, maW deren Verhältnismäßigkeit.10) Das alles nachzuweisen ist freilich Sache der Mitgliedstaaten. Deren immer wieder betonte Freiheit, über ihr Sozialsystem, dessen Niveau und darüber zu entscheiden, wie dieses erreicht werden soll,11) droht damit zunehmend zur Leerformel zu verkommen. Dies gilt umso mehr, als die auf WanderarbeitnehmerInnen (-AN) (und in weiterer Folge auch ebensolche Selb- ständige) abgestellte Freizügigkeit neuerdings durch die Freizügigkeit der Unionsbürger überlagert wird (dazu unten 2.3. bzw 3.4.). Grundsätzlich ähnlich ist die Ausgangslage im Hinblick auf den zweiten Aspekt der Freizügigkeit, die Niederlassungsfreiheit für Unternehmer: Art 43 EGV enthält wesentlich deutlicher als Art 39 nicht nur ein Verbot der (allenfalls auch mittelbaren) Diskri- minierung, sondern auch ein Beschränkungsverbot. Spätes tens seit der Entscheidung in der Rs Geb- hard12) ist klar, dass Verletzungen hier nicht erst vor- liegen, wenn direkt oder indirekt eine Bevorzugung der Staatsangehörigen des betreffenden Mitgliedstaates erfolgt. Ein Verstoß ist vielmehr bereits dann anzuneh- men, wenn die Maßnahme geeignet ist, die Freiheit zu behindern oder diese weniger attraktiv zu machen und nicht durch Gründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit (Art 46 Abs 1 EGV) oder wiederum durch zwingende Gründe des Allgemeinin- teresses gerechtfertigt werden kann, welche zudem verhältnismäßig sein müssen.13) Bedarfsprüfungen stellen grundsätzlich eine solche Beschränkung dar, weil sie regelmäßig eine Bevorzugung der bereits am Markt vertretenen (typi- scherweise inländischen) Selbständigen bewirken. Für ihre gemeinschaftsrechtliche Zulässigkeit wird es daher ganz besonders auf die Rechtfertigungsgründe ankommen. Auf diesen Punkt ist noch (unten 3.1.) zurückzukommen. Als unproblematisch im Hinblick auf die Nieder- lassungsfreiheit sind hingegen Konstellationen anzu- sehen, in denen ein Mitgliedstaat in Wahrnehmung seiner Zuständigkeit in Sozialangelegenheiten nur bestimmte Anbieter zulässt, wie das vom EuGH in der Rs Sodemare zugebilligt wurde.14) Dort ging es um die Einschränkung nach italienischem Recht, nur solche Heimträger als Partner der Sozialleistungsträ- ger zuzulassen, die keinen Erwerbszweck verfolgen. Im Schrifttum ist etwas unklar, ob die Ausnahme erst auf der Rechtfertigungsebene anzusiedeln sei oder ob überhaupt das Kapitel Niederlassungsfreiheit nicht anwendbar sei.15) Auf Grund des Fehlens des Tatbe- standsmerkmals Erwerbstätigkeit ist wohl von letzte- rem auszugehen. Die nächste in diesem einführenden Überblick anzusprechende Grundfreiheit ist jene des Waren- verkehrs, die nach Art 28 EGV vor allem ein Verbot mengenmäßiger Einfuhrbeschränkungen bzw von Maßnahmen gleicher Wirkung enthält. Das Prüfungs- schema im Hinblick auf die Feststellung von Verlet- zungen ist ganz ähnlich wie bei den schon genannten Freiheiten, so dass wiederum in drei Stufen vorzu- gehen ist: Erstens ist zu fragen, ob überhaupt der Anwendungsbereich der Grundfreiheit angesprochen ist. Hier wurde wiederholt – und zu Recht – klarge- stellt, dass insb Arzneimittel oder Heilbehelfe grund- sätzlich erfasst sind.16) Sodann ist zu prüfen, ob eine Beschränkung vorliegt. Für die Anwendung dieses Kriteriums besteht hier insofern ein besonders weiter Spielraum, als Art 28 EGV ja ausdrücklich alle Maß- nahmen erfasst, welche die gleiche Wirkung haben wie ein Mengenverbot.17) Was nun die dritte Ebene betrifft, jene der Recht- fertigungsmöglichkeiten, ist festzuhalten, dass sich solche erneut entweder aus einem der in Art 30 EGV ausdrücklich genannten Gründe (hier vor allem Ordnung und Sicherheit, Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen) oder „nur“ dem von der Judikatur daneben entwickelten zwingenden All- gemeininteresse ergeben könnten. Angesichts der Schwierigkeiten mit dieser Differenzierung plädieren manche sogar dafür, sie überhaupt fallen zu lassen.18) Für die Rechtspraxis mag das keinen Unterschied machen. Als jemand, der noch etwas auf die Autorität von Normsetzungsorganen hält, würde ich aber eine Differenzierung zwischen dem, was der zuständige Gesetzgeber – generell – anordnet und dem, was die Rechtsanwendung im Einzelfall daraus oder darüber hinausgehend folgert, aus prinzipiellen Überlegungen für geboten erachten. An dieser Stelle sei eine weitere grundsätzli- che Anmerkung gestattet: Dass die Wortinterpretation angesichts der vielen Amtssprachen der Gemeinschaft bei der Auslegung des Gemeinschaftsrechts weniger Bedeutung hat, ist unmittelbar einsichtig. Umso merk- würdiger muss es aber dann anmuten, wenn einzelnen Passagen oder gar Worten aus EuGH-Urteilen so große Aufmerksamkeit beigemessen wird. Auch wenn 10) Vgl nur EuGH 1.4.2008, Rs C-212/06, Gouvernement de la Communauté française, Slg 2008, I-1683, Rn 55; 11.9.2008, Rs C-228/07, Petersen, Slg 2008, I-6989, Rn 57, zuletzt Rs Kattner, Rn 85; weitere Nachweise etwa bei Holoubek in Schwarze (Hrsg), Art 49/50 EGV Rz 112. 11) Vgl noch einmal nur EuGH Rs Hartlauer, Rn 30. 12) EuGH 30.11.1995, Rs C-55/94, Slg 1995, I-4165. 13) Vgl nur die Nachweise bei Schlag in Schwarze (Hrsg), Art 43 EGV Rz 53 f. 14) EuGH 17.6.1997, Rs C-70/95, Slg 1997, I-3395. 15) Für ersteres offenbar Herzig, Prinzipien und Zielsetzun- gen des europäischen Wirtschaftsrechts, in Grillberger/ Mosler (Hrsg), Europäisches Wirtschaftsrecht und sozi- ale Krankenversicherung (2003) 75; für letzteres etwa Schlag in Schwarze (Hrsg), Art 43 EGV Rz 22. 16) Vgl bereits EuGH Rs Duphar; in dieser E ging es um die Beschränkung der Warenverkehrsfreiheit durch eine Negativliste für die Zulassung von Medikamenten in den Niederlanden. 17) Vgl nur die Beispiele bei Becker in Schwarze (Hrsg), Art 28 EGV Rz 33 ff. 18) So insb Piska in Mayer (Hrsg), Art 30 EGV Rz 20 ff.