Europäische Grundfreiheiten und nationales Sozial(leistungs)recht ? W. J. Pfeil 15DRdA ? 1/2010 ? Februar der EuGH in seinen Entscheidungen selber diese Formulierungen nach dem „copy and paste-Prinzip“ immer wieder verwendet, sollten wir alle ein bisschen vorsichtiger sein, was aus Einzelfallentscheidungen (viel häufiger deren Übersetzungen!) wirklich abgeleitet werden kann und darf. 2.2. Dienstleistungsfreiheit Diese grundsätzliche Frage kann hier jedoch nicht weiter verfolgt werden. Vielmehr soll die Konzentration nun dem wohl spannendsten, weil am kontroverses ten Bereich der hier interessierenden Grundfreiheiten gel- ten. Die Dienstleistungsfreiheit ist gemeinschaftsrecht- lich schon deshalb reizvoll, weil sie nach Art 50 EGV einen Auffangtatbestand darstellt, der – idR gegen Entgelt erbrachte – Leistungen umfasst, welche nicht bereits anderen Grundfreiheiten unterliegen. Insofern kann nicht überraschen, dass im Hinblick auf die Zulässigkeit von Beschränkungen Ähnliches gilt wie das bereits vorher bei der Niederlassungsfreiheit oder der Freizügigkeit der AN Ausgeführte. Nach der Staatsangehörigkeit differenzieren- de Regelungen können demnach auch hier nur aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit oder der Gesundheit gerechtfertigt werden – Art 55 verweist diesbezüglich ausdrücklich ua auf den schon erwähnten Art 46 EGV. Daneben gibt es aber wieder die Rechtfertigung über zwingende Gründe des All ge- mein interesses, sofern die betreffenden Maßnahmen verhältnismäßig sind.19) Erneut begegnet man in der Literatur wiederholt – und völlig zu Recht – dem Postu- lat, diese Rechtfertigungsmöglichkeit in jenen Materien besonders sorgfältig zu prüfen, in denen ein Eingriff in die Kompetenz der Mitgliedstaaten droht.20) Im Hinblick auf Leistungen des Sozial- bzw Gesundheitssystems wurde bisweilen argumentiert, dass es keiner Rechtfertigung bedürfe, weil die Regeln über die Dienstleistungsfreiheit ja gar nicht anwend- bar seien. Das kann nun nicht an den (potentiellen) Erbringern dieser Leistungen liegen – Art 50 zählt ja auch die freiberuflichen Tätigkeiten wie etwa jene von Ärzten ausdrücklich zu den Dienstleistungen. Medizi- nische Leistungen als solche werden daher vom EuGH grundsätzlich zu Recht als von der Dienstleistungsfrei- heit erfasst angesehen, und zwar unabhängig davon, ob sie in einem Krankenhaus oder außerhalb eines solchen erbracht werden.21) Der Ansatz für die Ausnahme liegt vielmehr in der allenfalls fehlenden Entgeltlichkeit, also im Fehlen der wirtschaftlichen Gegenleistung für die Dienstleistung. In der Tat ist es schwer einzusehen, dass die Tätigkeit der KV-Träger im Hinblick auf die Organisation der den Versicherten gesetzlich geschuldeten Leistung keine wirtschaftliche Tätigkeit ist, hingegen die den Leistungserbringern insb auf Grund der Gesamtver- träge – in Erfüllung der gesetzlichen Verpflichtungen gegenüber den Versicherten (denen sich die Versi- cherungsträger nicht entziehen können!) – bezahlten Abgeltungen dann aber doch als Entgelt iSd Art 50 EGV zu qualifizieren wäre. Der EuGH sieht das freilich anders. Medizini- sche Leistungen seien vielmehr stets Dienstleistungen, auch wenn sie im Rahmen eines reinen Sachleistungs- systems oder gar eines staatlichen Gesundheitsdiens- tes22) erbracht werden. Dieser Widerspruch zu sei- ner eigenen Rspr zum Wettbewerbsrecht23) ist umso weniger nachvollziehbar, als nicht die Beurteilung der Leistung des Freiberuflers schlechthin zur Diskussion steht, sondern deren Charakter in einem sozialrecht- lichen Beziehungsgeflecht. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Besonderheiten des Sozi- alversicherungs-(SV-)systems dann zumindest auf der Rechtfertigungsebene Berücksichtigung finden.24) So gesehen erweist sich die Einschätzung, Genehmigungserfordernisse seien grundsätzlich eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit,25) als zwar auf den ersten Blick plausibel, aber eigentlich von einer fragwürdigen Prämisse ausgehend. Teilt man diese Skepsis, muss auch die dann – wie üblich – angestell- te Rechtfertigungs- bzw Verhältnismäßigkeitsprüfung entbehrlich anmuten, wenngleich wiederum einzuräu- men ist, dass ein Ausschluss jeglicher Erstattungs- fähigkeit ausländischer Behandlungskosten bei Pati- enten, die das 14. Lebensjahr vollendet haben, im Ergebnis sehr problematisch erscheint.26) Sieht man in den im Rahmen eines Sozial(versicherungs)systems erbrachten Leistungen gar keine Dienstleistung iSd Art 49, deren grenzüberschreitende Inanspruchnah- me nicht beeinträchtigt werden dürfte, würde sich schließlich auch die Frage erübrigen, inwieweit rein wirtschaftliche Gründe (iS von höheren Kosten) eine Rechtfertigung darstellen könnten. Erneut ist freilich einzugestehen, dass die diesbezüglich insb in den Rs Müller-Fauré/van Riet erfolgte Verneinung27) bei imma- nenter Betrachtung durchaus nachvollziehbar ist. 2.3. Zwischenbilanz Ungeachtet der gegen die Judikatur des EuGH uU zu erhebenden Einwände ist ein vorläufiges Fazit 19) Vgl nur zuletzt EuGH Rs Kattner, Rn 84 f. 20) Vgl insb Herzig in Grillberger/Mosler (Hrsg), Europä- isches Wirtschaftsrecht 91 ff. 21) So insb EuGH 19.4.2007, Rs C-444/05, Stamatelaki, Slg 2007, I-3185, Rn 19; 16.5.2006, Rs C-372/04, Watts, Slg 2006, I-4325, Rn 86; 13.5.2003, Rs C-385/99, Müller-Fauré/van Riet, Slg 2003, I-4509, Rn 38; 12.7.2001, Rs C-157/99, Geraets-Smits/ Peerbooms, Slg 2001, I-5473, Rn 53; 12.7.2001, Rs C-368/98, Vanbraekel, Slg 2001, I-5363, Rn 41. 22) Wie in der das britische Recht betreffende Rs Watts. 23) Diesen moniert auch Windisch-Graetz, Europäisches Krankenversicherungsrecht (2003) 45 ff, will den gebo- tenen Gleichlauf aber dann über eine Bejahung der Unternehmenseigenschaft der Versicherungsträger her- stellen (aaO 48 f), eine Lösung, die angesichts der Rspr des EuGH insb in den Rs AOK-Bundesverband und zuletzt Kattner (siehe FN 6 bzw 4) nicht mehr haltbar ist. 24) Was etwa Schrammel, Die europarechtliche Stellung der Sozialversicherungsträger, in Tomandl/Schrammel (Hrsg), Sozialversicherungsträger und Hauptverband (2005) insb 18 f, für zutreffend und auch ausreichend hält. 25) Besonders markant in der Rs Watts, Rn 98; vgl auch die Nachweise bei Bieback in Fuchs (Hrsg), Europä- isches Sozialrecht4 (2005) Art 22 VO 1408/71 Rz 40 ff. 26) Vgl den der Rs Stamatelaki zugrunde liegenden Sach- verhalt. 27) Rn 72.