Europäische Grundfreiheiten und nationales Sozial(leistungs)recht ? W. J. Pfeil 17DRdA ? 1/2010 ? Februar Das ist nicht nur rechtspolitisch fragwürdig, son- dern auch gemeinschaftsrechtlich nicht zwingend. Beschreitet die Rspr hier also einen „goldenen Mit- telweg“ zwischen den Extrempositionen unbegrenzte Öffnung der Märkte auch auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit vs Ausschluss jeder Bedrohung der Solida- rität39) oder haben wir es vielmehr mit einer grundsätz- lichen Unvereinbarkeit von wirtschaftlicher Integration und der auch im Primärrecht mehrfach betonten vollumfänglichen Gewährleistung der Kompetenz der Mitgliedstaaten40) zu tun? Um einen sauberen Kom- promiss handelt es sich jedenfalls nicht, weil der EuGH zumindest die folgenden Punkte ignoriert oder zu gering bewertet: 1. Die Zuständigkeitsverteilung zwischen der Gemeinschaft und den Mitgliedstaaten, die zumindest ein starkes Auslegungsprinzip darstellen müsste; 2. die besondere Aufgabe der Sozialpolitik und der vom Solidarprinzip gekennzeichneten SV, die einer Unterwerfung unter die wirtschaftlichen Grundfreihei- ten entgegensteht; 3. die relativ strenge Bindung dieses Bereichs an das Territorialitätsprinzip, die auch im EGV anerkannt ist und die eigentlich die Ausnahmen als besonders begründungsbedürftig erscheinen lässt; 4. klare sekundärrechtliche Aussagen, die in genau diese Richtung weisen, was insofern besonders brisant wird, als diese Regelungen durchgängig vom Einstimmigkeitsprinzip geprägt sind; 5. und schließlich zT auch seine eigene Rspr: Insb auf den Widerspruch, dass es sich bei den SV-Trägern um keine „Unternehmen“ handelt, die von ihnen bei Dritten für die Versicherten organisierten oder diesen im Erstattungsweg zu bezahlenden Leistungen aber sehr wohl unternehmerische „Dienstleistungen“ sein sollen, wurde schon hingewiesen. Selbst wenn all diese Einwände nicht ausreichen sollten, um bereits das Vorliegen eines Eingriffs in die Grundfreiheiten auszuschließen, müssten sie zumin- dest auf der Rechtfertigungsebene beachtet werden: Ungeachtet des keineswegs vom Tisch zu wischenden methodischen Problems, dass dann die Beweislast bei den Mitgliedstaaten liegt41) und die Ergebnisse je nach deren Vorbringen reichlich zufällig zu werden drohen (vgl unten 3.3.), gibt es somit mehr als genug gute Gründe, dass bei der Bestimmung des Verhältnisses zwischen den Grundfreiheiten und dem nationalen Sozialleistungsrecht größte Zurückhaltung und Behut- samkeit geboten sein müsste! 3. Aktuelle Beispiele für Auswirkungen auf das nationale Sozial(leistungs)recht 3.1. Niederlassungsfreiheit: Bedarfsprüfung (Rs Hartlauer) Das erste Beispiel betrifft unmittelbar das österr Recht, wobei primär die organisatorischen und struk- turellen Rahmenbedingungen angesprochen sind, das Sozial(leistungs)recht aber mittelbar mehrfach berührt ist. Der EuGH hat am 10.3.2009 in der Rs C-169/07 festgestellt, dass die im heimischen Krankenanstalten- recht42) vorgesehenen Bedarfsprüfungen für private Krankenanstalten in der Betriebsform eines selbstän- digen Zahnambulatoriums nicht mit Art 4343) vereinbar sind: Der eingangs skizzierten Judikatur folgend wurde bekräftigt, dass nationale Bewilligungsverfahren, die an den wirtschaftlichen und sozialen Bedarf an der betreffenden Tätigkeit anknüpfen, eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit darstellen, selbst wenn die Regelungen ohne Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit anwendbar sind; diese Beschrän- kung könnte aber insb zur Aufrechterhaltung einer qualitativ hochwertigen, ausgewogenen und allgemein zugänglichen ärztlichen oder klinischen Versorgung bzw zur Vermeidung einer erheblichen Gefährdung des finanziellen Gleichgewichts des Systems der sozi- alen Sicherheit gerechtfertigt werden.44) Hinsichtlich des zweiten Ziels wurde die Wichtigkeit des Planungs- aspekts, der bisher nur für den stationären Bereich anerkannt war, erstmals auch für die ambulante Ver- sorgung unterstrichen: Hier könnte sich die Planung ebenfalls als unerlässlich erweisen, um eventuelle Zugangslücken zu schließen und eine Doppelver- sorgung zu vermeiden, so dass eine Versorgung gewährleistet werden kann, die den Bedürfnissen der Bevölkerung angepasst ist, das gesamte Staatsgebiet abdeckt und benachteiligte Regionen berücksichtigt; insofern stünde es einem Mitgliedstaat auch frei, die medizinische Versorgung so zu organisieren, dass er einem Sachleistungssystem den Vorrang gibt, damit jeder Patient im ganzen Inland leicht Zugang zu den Dienstleistungen von Vertragsärzten hat.45) Die Erreichung dieser Ziele müsse aber in einer kohärenten und systematischen Weise erfolgen und dürfe nicht Gegenstand einer behördlichen Ermes- sensausübung sein, durch die den Grundfreiheiten ihre praktische Wirksamkeit genommen würde. Beide Voraussetzungen erachtete der EuGH nicht als gege- ben: Die Kohärenz sei nicht gewährleistet, weil keine wesentlichen Unterschiede zwischen Ambulatorien und Gruppenpraxen, für die keine Genehmigung erfor- derlich ist (vgl hier § 26 Abs 1 ZahnärzteG), bestün- den, und weil zusätzliche Ambulatorien für das System nicht notwendigerweise zu mehr Kosten, sondern sogar zu einer effizienteren Verwendung der öffent- lichen Mittel führen würden.46) Der zu große Ermes- sensspielraum wurde vor allem darin gesehen, dass 39) So ausdrücklich Fuchs in Fuchs (Hrsg), Europäisches Sozialrecht4, 27 f. 40) Holoubek/Damjanovic in Wagner/Wedl (Hrsg), Bilanz und Perspektiven zum europäischen Recht 421. 41) Vgl nur Egger, Nationale Interessen und Nichtdiskri- minierung im Arbeits- und Sozialrecht, in Roth/Hilpold (Hrsg), Der EuGH und die Souveränität der Mitglied- staaten (2008) 90 f. 42) Konkret angesprochen waren neben der grundsatz- gesetzlichen Regelung in § 3 Abs 1 und 2 KAKuG die Ausführungsvorschriften in § 5 OÖKAG (OÖLGBl 1997/132 idF 2005/99) bzw § 4 Abs 2 WrKAG (WrLGBl 1983/23 idF 2001/48). 43) IVm Art 48, die Beschwerdeführerin im Ausgangsver- fahren vor dem VwGH war ja eine GmbH. 44) Rn 37, 45 bzw 47. 45) Vgl Rn 52 f. 46) Vgl Rn 61 f.