Europäische Grundfreiheiten und nationales Sozial(leistungs)recht ? W. J. Pfeil 18 DRdA ? 1/2010 ? Februar die fraglichen Regelungen von recht unterschiedlichen Kriterien ausgehen, zu denen zT sogar die Auskünf- te der potenziellen Konkurrenten zählen, so dass nicht mehr von einem objektiven, unparteilichen und diskriminierungsfreien Verfahren gesprochen werden könne.47) Um einen im Verfahren vorgebrachten Einwand konnte sich der EuGH drücken. Die Hartlauer GmbH war ja bisher nicht als grenzüberschreitend tätig wer- dendes Unternehmen in Erscheinung getreten, die Grenzüberschreitung beschränkte sich vielmehr auf die Tochterfirmengründung in Deutschland, offenbar nur um einen gemeinschaftsrechtlich relevanten Sach- verhalt schaffen zu können. Ob das für die Bedarfs- prüfung eine Rolle spielen kann, hätte das vorlegende nationale Gericht zu beurteilen.48) Wenn der VwGH dies als Missbrauch aufgreifen hätte wollen, hätte er freilich kein Vorabentscheidungsverfahren anstrengen müssen. In seiner inzwischen ergangenen Aufhebung der jeweiligen, auf einen fehlenden Bedarf gestützten und daher eine Bewilligung verweigernden Bescheide ist er auch mit keinem Wort auf diesen Punkt einge- gangen.49) In der Sache konnte die EuGH-E nicht wirklich überraschen, die entscheidenden Argumente lagen schon vorher auf dem Tisch.50) Aus ihr ergeben sich einige wesentliche Schlussfolgerungen: Zunächst ist nun gesichert, dass Bedarfsprüfungen im Krankenan- staltenrecht nicht grundsätzlich dem Gemeinschafts- recht widersprechen. In der bisherigen Ausgestaltung ist das aber sehr wohl der Fall, und zwar nicht nur im Hinblick auf die im Verfahren problematisierten Zahn- ambulatorien, sondern alle Ambulatorien.51) Allerdings ist auf der Rechtfertigungsebene zu bedenken, dass bei Zahnambulatorien das vom EuGH zugelassene Planungs- bzw Finanzargument sogar weniger stark zum Tragen kommen kann als bei anderen Ambula- torien, weil in der Zahnbehandlung das dezidiert als Schutzobjekt anerkannte Sachleistungsprinzip eine wesentlich geringere Rolle spielt. Wenn jedoch die bisherigen, auf einen gewis- sen Gebietsschutz der niedergelassenen (Zahn-)Ärzte hi naus laufenden Kriterien im Hinblick auf Leistungsan- bieter unzulässig sind, welche sich aus einem ande- ren Mitgliedstaat hier niederlassen wollen, könnte die Bedarfsprüfung wegen der verfassungsrechtlich gebo- tenen Vermeidung einer Inländerdiskriminierung52) auch gegenüber (potenziellen) inländischen Ambulatoriums- betreibern nicht durchschlagen.53) Schon aus diesem Grund besteht ein dringender Handlungsbedarf für den Bundes-Grundsatz- und die Landesgesetzgeber, uU sogar für den Verfassungsgesetzgeber,54) selbst wenn es gelingen sollte, die Differenzierung zwischen Ambulatorien und Gruppenpraxen deutlicher heraus- zuarbeiten.55) Die wichtigste Erkenntnis aus der Hartlauer-E für den vorliegenden Zusammenhang besteht freilich darin, dass die Notwendigkeit einer Planung auch im Hinblick auf die ambulante Gesundheitsversorgung anerkannt wurde. Ja eine solche kann sich – um es noch einmal zu betonen – sogar als unerlässlich erweisen, sodass es insoweit den Mitgliedstaaten freisteht, einem Sachleistungssystem Vorrang einzu- räumen, damit jeder Patient im gesamten Inland leicht Zugang zu den Dienstleistungen der Vertragsärzte hat. Die Anerkennung dieser Rechtfertigungsmöglich- keit ist hier zwar nur mit Blick auf Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit erfolgt, aber es ist kein Grund ersichtlich, warum dieses Argument nicht auch bei anderen Grundfreiheiten Geltung beanspruchen soll.56) 3.2. Dienstleistungs- bzw Warenverkehrs- freiheit: Kostenerstattung nach § 131 ASVG Mit dem zweiten hier vorzustellenden Beispiel war der EuGH noch nicht befasst. Der zuletzt genannte Aspekt der Hartlauer-E ist jedoch auch für die gemein- schaftsrechtliche Beurteilung der Kostenerstattung für Leistungen im Rahmen der Krankenbehandlung von Bedeutung, welche von Versicherten bei einem Nichtvertragspartner des zuständigen KV-Trägers in Anspruch genommen wurden. Für solche Fälle sieht § 131 ASVG bekanntlich – und zwar ohne Differenzie- rung, ob die Leistung im In- oder im Ausland erbracht wurde – eine Erstattung von (lediglich) 80 % jener Kosten vor, die der Versicherungsträger bei Inan- spruchnahme eines Vertragspartners aufzuwenden gehabt hätte. Diese Konstruktion wurde im Jahr 2000 vom VfGH im Hinblick auf die Differenzierung zu Ungunsten der Wahlärzte geprüft und als mit dem nationalen Verfas- sungsrecht vereinbar qualifiziert:57) Dabei wurde fest- gestellt, dass die freie Arztwahl kein Verfassungsprin- zip darstelle, sodass nicht geboten sei, die Frequentie- 47) Vgl Rn 64 ff. 48) Vgl Rn 23 ff. 49) VwGH 16.4.2009, 2009/11/0036, 0037. 50) Vgl nur Eilmansberger, Die Bedarfsprüfung im öster- reichischen Krankenanstaltenwesen, in Jabornegg/ Resch/Seewald (Hrsg), Aktuelle Entwicklungen in der Krankenversicherung (2008) insb 101 ff; bzw Kröll in Eil- mansberger/Herzig (Hrsg), Soziales Europa insb 158 ff. 51) Ebenso Stöger, RdM 2009, 130, bzw Kröll, ZfV 2009, 371, in ihren jeweiligen Anmerkungen zur Hartlauer-E. 52) Vgl nur VfGH 2004/VfSlg 17.150; 2005/VfSlg 17.555; 2007/VfSlg 18.226 uva. 53) Vgl Stöger, RdM 2009, 131; Kröll, ZfV 2009, 371; Joklik, Hartlauer-Urteil und seine Folgen für die Bedarfs- prüfung, RdM 2009/88, 147. 54) Zur Debatte steht insb, auch die Gruppenpraxen einer Bedarfsprüfung zu unterwerfen (vgl Stöger, RdM 2009, 132; Joklik, RdM 2009, 150) oder dem Krankenanstal- tenrecht zu unterstellen (so Mazal in der Diskussion zu meinem Referat), oder umgekehrt die Regelung der Ambulatorien vom Krankenanstaltenrecht ins Gesund- heitswesen zu verschieben (so offenbar Stöger, aaO) bzw das Krankenanstaltenrecht zu „entföderalisieren“ (so offenbar Kröll, ZfV 2009, 372). 55) Nach Joklik, RdM 2009, 149 f, wäre diese Differenzie- rung schon de lege lata geboten gewesen. 56) Diesbezüglich wohl skeptisch Stöger, RdM 2009, 130; ähnlich wie hier dagegen Kröll, ZfV 2009, 371; bzw Joklik, RdM 2009/88, 147. 57) VfSlg 15.787 = SozSi 2000, 738; weiterführend R. Müller, Der Erstattungsanspruch nach Inanspruchnah- me eines Wahlarztes, in Geppert ua (Hrsg), FS-Cerny (2001) hier insb 554 ff.