Europäische Grundfreiheiten und nationales Sozial(leistungs)recht ? W. J. Pfeil 20 DRdA ? 1/2010 ? Februar damit uU zu vernachlässigenden)67) Rechtfertigung, sondern dient der Sicherung des Gesamtsystems. Genau das wird von den bisherigen Kritikern der Kostenerstattungsbegrenzung in Abrede gestellt, weil die Folgen ja nur geringfügig wären, eine erhebliche Systemgefährdung könne daher nicht vorliegen.68) Dabei darf man freilich nicht auf die aktuellen Zahlen abstellen oder gar auf die historisch geringe Bedeu- tung, die der Inanspruchnahme von (zumal ausländi- schen) Wahlärzten beigemessen wurde.69) Vielmehr ist auf die weiteren Folgen zu achten. Gerade wenn man wie Resch die Differenzierung zwischen Vertrags- und Wahlärzten auch im Inland für nicht mehr haltbar erachtet, würde das insgesamt wesentlich teurer und das Vertragspartnerrecht letztlich völlig obsolet: Auf der einen Seite fallen die Verwaltungserleichterungen und Kontrollmöglichkeiten weg und dass auf der ande- ren Seite die Honorare bei einer 100 %-igen Erstattung sinken würden und damit die Systemgefährdung noch weniger wahrscheinlich wird, wie dies der EuGH in der Rs Hartlauer im Hinblick auf einen stärkeren Wettbe- werb bei steigender Zahl von Ambulatorien vermutet,70) ist hier wohl nicht ernsthaft vertretbar. Insofern könnte höchstens argumentiert werden, die konkrete Ausge- staltung des Schutzes der Vertragspartner (und damit des Gesamtsystems!) sei unverhältnismäßig. Warum dabei aber die Kriterien, die für den VfGH im Rah- men der nationalen Sachlichkeitsprüfung ausreichend waren, unbeachtlich sein sollen, bleibt unerfindlich.71) Der durch einen völlig gleichen Zugang zu Wahl- ärzten entstehende Mehraufwand und die Unmög- lichkeit der Kontrolle72) ist auch das entscheidende Argument gegen die Annahme einer Verpflichtung zum Abschluss von Verträgen mit ausländischen Behand- lern. Das dies eine Option darstellen kann, soll freilich nicht bezweifelt werden.73) 3.3. Freizügigkeit: Pensionsvorschuss (Rs Petersen) Die Frage der Kontrollmöglichkeiten eines inländi- schen Sozialleistungsträgers in einem anderen Mitglied- staat hätte auch in einem am 11.9.2008 vom EuGH entschiedenen, vom VwGH angestrengten Vorabent- scheidungsverfahren eine Rolle spielen müssen. In der Rs C-228/07, Petersen74) ging es um die Aufrechter- haltung des Anspruches auf Pensionsvorschuss nach § 23 AlVG trotz Verlegung des Aufenthaltes in einen anderen Mitgliedstaat. Diese Leis tung gebührt, wenn eine arbeitslose Person einen Pensionsantrag (der vo- raussichtlich erfolgreich sein wird) gestellt hat und ab - gesehen von Arbeitsfähigkeit und Arbeitswilligkeit alle Voraussetzungen für einen Anspruch auf Arbeitslosen- geld/ Notstandshilfe erfüllt sind. Damit kommt auch der Ruhenstatbestand bei Auslandsaufenthalt nach § 16 Abs 1 lit g AlVG zur Anwendung, von dem nach dessen Abs 3 für bis zu drei Monate Nachsicht erteilt werden kann.75) Sollte dem Pensionsantrag entsprochen wer- den, erfolgt eine Legalzession im Hinblick auf den dann nachgezahlten Pensionsanspruch (§ 23 Abs 5 AlVG), wird die Pension nicht zuerkannt, läuft der Anspruch als Arbeitslosengeld (Notstandshilfe) weiter, sofern die dafür erforderlichen Voraussetzungen (insb also auch Arbeitswilligkeit) vorliegen (vgl Abs 7 leg cit). Aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht stellte sich die Frage, ob diese – sozialpolitisch fraglos sinnvolle – Leis- tung zur Überbrückung der Zeit der Prüfung eines Pen- sionsantrages als solche bei Invalidität nach Art 4 Abs 1 lit b VO 1408/71 oder doch bei Arbeitslosigkeit nach lit g dieser Bestimmung anzusehen ist. Ersteres hätte eine uneingeschränkte Exportpflicht (vgl nur Art 10 VO 1408/71), letzteres eine auf zwei Fälle begrenzte Exportierbarkeit76) zur Folge. Der EuGH hat sich aber für eine dritte Variante entschieden: Er qualifizierte zwar den Pensionsvorschuss als Leistung bei Arbeitslosig- keit und verneinte das Vorliegen der beiden sekundär- rechtlichen Exporttatbestände. Dennoch gelangte er zu einer Exportpflicht, weil das im AlVG auch für den Pensionsvorschuss vorgesehene Wohnorterfordernis als mittelbare Diskriminierung anzusehen sei, zumal im Verfahren nicht dargetan wurde, dass dieses Erforder- nis objektiv gerechtfertigt und verhältnismäßig ist, so dass ein Verstoß gegen Art 39 EGV vorliege. Diese Entscheidung ist offenkundig kein „Aus- reißer“77) und ruft daher weit über den Anlassfall hi nausgehende Bedenken zumindest in dreierlei Hin- sicht hervor. Zum einen betrifft sie einen politisch überaus sensiblen Bereich, den Export von Leistungen bei Arbeitslosigkeit, der aus der Sicht der Mitglied- staaten offenkundig nur äußerst eingeschränkt zuge- lassen werden soll. Daran soll sich auch in Zukunft wenig ändern (vgl Art 64 VO 883/2004), zumal diese Beschränkungen trotz wiederholter Problematisierung ihrer Vereinbarkeit mit dem Primärrecht vom EuGH selbst mehrfach akzeptiert worden sind.78) 67) So der EuGH ausdrücklich in der Rs Müller-Fauré/van Riet, Rn 72. 68) Vgl nur Resch, VR 2007, 23. 69) Wie hier bereits Rebhahn, Europäisches Sozialmodell – oder nationale Sozialmodelle – für Arbeitsbeziehungen und Welfare?, in Eilmansberger/Herzig (Hrsg), Soziales Europa 46. 70) Rn 61 f. 71) Ebenso bereits Herzig in Grillberger/Mosler (Hrsg), Europäisches Wirtschaftsrecht 93 f. 72) Dieser Gesichtspunkt bildet eine wesentliche Rechtfer- tigungsmöglichkeit für Beschränkungen bei Sachverhal- ten im Ausland, vgl nur EuGH 18.7.2006, Rs C-406/04, De Cuyper, Slg 2006, I-6947, dazu unten 3.3. 73) Karl, DRdA 2002, 26 ff; Schrammel in Tomandl/ Schrammel (Hrsg), Sozialversicherungsträger und Hauptverband 20. 74) Vgl bereits oben FN 10. 75) Die im Anlassfall maßgebende Rechtslage hat sich inzwischen insoweit geändert, als nach § 23 Abs 3 letzter Satz AlVG (seit BGBl I 2004/77) in den ersten drei Monaten des Bezuges von Pensionsvorschuss kein Ruhen wegen Auslandsaufenthalt eintritt. 76) Das ist die Arbeitssuche in einem anderen Mitgliedstaat nach Maßgabe des Art 69 bzw die Rückkehr eines Grenzgängers in den Wohnstaat nach Maßgabe des Art 71 VO 1408/71. 77) Devetzi, Auswirkungen der Wohnsitzverlegung auf den sozialrechtlichen Leistungsexport in Europa, ZESAR 2009, 63 ff, konstatiert sogar schon eine gesicherte Rspr mit deutlich aufscheinenden Grundsätzen. 78) Vgl insb 8.4.1992, Rs C-62/91, Gray, Slg 1992, I-2737; vgl die weiteren Nachweise bei Eichenhofer in Fuchs (Hrsg), Europäisches Sozialrecht4, Art 69 VO 1408/71, Rz 1 f.