Judikaturspiegel 294 DRdA ? 3/2011 ? Juni Regelung durch die genannten Paragrafen wurden fle- xible Teilzeitarbeitsmodelle als sittenwidrig abgelehnt, weil sie das wirtschaftliche Risiko auf den AN ver- schieben.3) Auch die Gesetzesmaterialien zur Novelle BGBl I 1997/46 stellen explizit klar, dass mit §§ 19c und 19d Arbeit auf Abruf und Arbeit nach Arbeitsanfall verhindert werden sollten.4) In diesem Sinne entschied auch bereits mehrfach der OGH:5) Die im Rahmenarbeitsvertrag vorgesehene Konstruktion der einvernehmlichen Vereinbarung der konkreten Einsätze bringt den AN in eine Art dauern- den Verhandlungszustand über Ausmaß und Lage der Arbeitszeit. Auf Grund des für Arbeitsverhältnisse typischen Machtungleichgewichtes kann sich aber der AN zumeist bei Verhandlungen (sofern solche überhaupt stattfinden und nicht überhaupt der AG einseitig Vorgaben macht) nicht durchsetzen. Daher ist eine Vereinbarung, die darauf hinausläuft, dass der AN während des Arbeitsverhältnisses auf den ihm gem §§ 19c und 19d AZG zwingend eingeräumten Anspruch auf vertragliche Festlegung der Arbeitszeit verzichtet, insoweit unwirksam, als sie Ausmaß und Lage der Arbeitszeit von einem völlig der Willkür des AG überlassenen Anbot abhängig macht. Auf AG- Seite sind keine billigenswerten sachlichen Gründe für eine solche Vertragsklausel ersichtlich, da es möglich sein muss, den Personalbedarf einzuschätzen und entsprechende Vereinbarungen zur Lage und zum Ausmaß der Arbeitszeit zu treffen. Ohne Arbeitszeit- vereinbarung wäre kaum feststellbar, wann ein AN etwa dienstverhindert oder auf Urlaub ist – womit der Umgehung dieser Schutzbestimmungen Tür und Tor geöffnet wird. Letztendlich geht es nicht bloß um die Unvorher- sehbarkeit der Lage der Arbeitszeit, sondern auch darum, dass der AN mit einem bestimmten Entgelt nicht mehr rechnen kann. Ohne Arbeitszeitverein- barung wäre es dem AG möglich, AN quasi „auszu- hungern“, indem er immer weniger Arbeitseinsätze anbietet. Die Unhaltbarkeit einer solchen Vertragskon- struktion zeigt sich ua daran, dass letztlich gar nicht mehr feststellbar wäre, wann das Arbeitsverhältnis beendet ist: erst mit Zugang der ausdrücklichen Been- digungserklärung oder bereits schlüssig davor, weil schon über Monate hinweg keine Einsatzvereinbarung mehr zustande gekommen ist? Auf welcher Basis aber sollten in diesem Fall die Endansprüche berechnet werden, wenn schon seit Monaten nichts mehr ver- dient worden ist? Die geschilderte Problematik zeigt deutlich, dass eine Arbeitszeitvereinbarung unumgänglich notwendig ist. Auch wenn im Arbeitsvertrag keine Vereinbarung über die Arbeitszeit getroffen wurde, darf sie nicht der einseitigen Gestaltung durch den AG überlassen wer- den. Vielmehr muss die Arbeitszeit durch ergänzende Vertragsinterpretation ermittelt werden. 4. Vertragsergänzung nach dem hypotheti- schen Parteiwillen Der OGH stellt klar, dass eine fehlende Verein- barung von Ausmaß und Lage der Arbeitszeit nach dem hypothetischen Willen der Vertragsparteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu ergänzen ist.6) Ein vernünftiger AN wird davon ausgehen dürfen, dass der AG ein Arbeitszeitausmaß vereinbart hätte, das dem normalen Arbeitsbedarf im Zeitpunkt des Vertragsab- schlusses entspricht. Der OGH führt weiter aus, dass der Arbeitsbedarf und damit das vereinbarte Arbeits- zeitausmaß sich in weiterer Folge auch aus dem fak- tischen Vollzug des Arbeitsverhältnisses erschließen lassen. Dabei soll der Durchschnitt (grundsätzlich ein Jahr, bei kürzeren Arbeitsverhältnissen 13 Wochen) des geleisteten Arbeitsausmaßes einen guten Anhalts- punkt bieten.7) Sollte es allerdings bereits während dieses Durchschnittszeitraumes zu einem Sinken der vereinbarten Arbeitseinsätze kommen, so ist mE auf das anfängliche höhere Arbeitszeitausmaß abzustel- len, da dieses wohl am ehesten dem Parteiwillen im Vertragsschlusszeitpunkt entspricht. Der AN hat demnach jedenfalls Anspruch auf das Entgelt für das dem hypothetischen Parteiwillen ent- sprechende Arbeitszeitausmaß, auch wenn er in der Folge tatsächlich weniger eingesetzt wurde. Ebenso sind Ansprüche wie zB die Entgeltfortzahlung auf die- ser Grundlage zu berechnen. 5. Zuschläge für Mehrarbeit und rechts- widrig kurzfristige Anordnung von Arbeitsleistungen Zu beachten ist, dass seit 1.1.2008 Teilzeitbe- schäftigten für Mehrleistungen und Abweichungen von der vereinbarten Lage der Arbeitszeit grundsätzlich ein Mehrarbeitszuschlag in Höhe von 25 % gebührt (§ 19d Abs 3a ff AZG). § 19d Abs 2 AZG enthält nunmehr ein Schriftformgebot für die Änderung des Ausmaßes der regelmäßigen Arbeitszeit – eine schlüssige Änderung des Arbeitausmaßes kann somit gegebenenfalls das Anfallen des Mehrarbeitszuschlages nicht verhindern. Der Zuschlag soll nach den Gesetzesmaterialien8) aber nicht nur die Mehrleistung, sondern auch die im betrieblichen Interesse eingebrachte Flexibilität des AN honorieren – steht also grundsätzlich auch bei einem Abweichen von der vereinbarten Lage der Arbeitszeit zu. Bei Fehlen einer Vereinbarung wird dabei zumeist die erste Arbeitszeiteinteilung als Vereinbarung über die Lage anzusehen sein.9) Neben dem gesetzlichen Mehrarbeitszuschlag wird aber nach wie vor das vom OGH entworfe- ne Zuschlagssystem für die rechtswidrige kurzfristige Anordnung von Arbeitsleistungen10) zum Zug kom- men können.11) Der nunmehr in § 19d AZG ent- haltene 25 %-ige Mehrarbeitszuschlag steht bereits 3) OGH 12.2.1992, 9 ObA 247/91; Rebhahn, Schranken für KAPOVAZ und Arbeit auf Abruf, RdW 1989, 194. 4) AB 622 BlgNR 20. GP 7. 5) Etwa OGH 22.12.2004, 8 ObA 116/04y; 13.6.2002, 8 ObA 116/02w. 6) Cerny/Heilegger/Klein/Schwarz, Arbeitszeitgesetz2 (2008) § 19c Erl 3; OGH 22.12.2004, 8 ObA 116/04y. 7) OGH 22.12.2004, 8 ObA 116/04y. 8) 141 RV 23. GP 1. 9) OGH 13.6.2002, 8 ObA 116/02w. 10) OGH 22.12.2004, 8 ObA 116/04y. 11) Cerny/Heilegger/Klein/Schwarz, Arbeitszeitgesetz2 § 19c Erl 3. A s der Praxis – für die Praxis