Judikaturspiegel 295DRdA ? 3/2011 ? Juni für im Rahmen des rechtlich Zulässigen erbrachte Mehrleistungen zu. Der vom OGH in obgenannter E entwickelte Zuschlag soll hingegen rechtswidrige, weil beispielsweise zu kurzfristig angeordnete Arbeits- leistungen besonders abgelten. Der AG soll nicht im Zusammenhang mit einer rechtswidrigen Vertrags- gestaltung aus einer besseren Verfügbarkeit des AN Vorteile ziehen. Deshalb wird davon auszugehen sein, dass der vom OGH entwickelte „Strafzuschlag“ für die verspätete (zB knapper als zwei Wochen, vgl § 19c Abs 2 Z 2 AZG) Anordnung rechtswidriger Mehrleis- tungen nicht durch den gesetzlichen Mehrarbeitszu- schlag abgelöst wurde, sondern dass der AN nach wie vor bei entsprechend qualifiziert rechtswidrigem Verhalten des AG Anspruch auf einen höheren als den 25 %-igen gesetzlichen Zuschlag hat. Allerdings beziffert der OGH diesen Zuschlag nicht exakt, sondern möchte nach Art eines beweglichen Systems das Verhältnis der potenziellen Einsatzzeit zur Arbeitszeit, die Dauer der jeweiligen Einsatzzeit sowie die Dauer der Vorankündigungszeit angemes- sen berücksichtigen. Der Zuschlag wäre umso gerin- ger, je länger die Vorankündigungszeit und die Dauer der jeweiligen Einsatzzeit ist. Bei ganz kurzen Einsatz- zeiten mit ganz geringer Vorankündigungszeit wäre hingegen der Zuschlag entsprechend hoch zu bemes- sen. In solchen Fällen kann daher dem AN durchaus ein deutlich höherer als der 25 %-ige gesetzliche Mehrarbeitszuschlag zustehen. 6. Bestimmbares Entgelt Ist im Rahmenarbeitsvertrag lediglich ein Stun- denlohn festgelegt und kein bestimmtes Arbeitszeit- ausmaß vereinbart, ist es dem AN unmöglich, mit einem fixen Einkommen zu rechnen. Häufig enthalten unzulässige Rahmenvertragskonstruktionen noch wei- tere Bestimmungen, die die Entgelthöhe zusätzlich verschleiern, wie etwa den Passus, dass „das Entgelt so bemessen ist, dass darin auch Sonderzahlungen, Urlaubsersatzleistung sowie alle sonstigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis enthalten sind“. Diese Bestimmung ist aus mehreren Gründen rechtlich nicht haltbar. Die Einbeziehung der Sonder- zahlungen in das Entgelt ist bei expliziter Vereinba- rung grundsätzlich zulässig, da die Sonderzahlungen herausgerechnet und damit die Höhe des Entgelts ohne Sonderzahlungen ermittelt werden kann. Wenn allerdings auch „alle sonstigen Ansprüche aus dem Dienstverhältnis“ in dem Entgelt enthalten sein sollen, ist es kaum mehr möglich, die Höhe des Normallohns iSd § 10 AZG zu ermitteln, der ja die Basis zB für Überstundenentgelte oder den Mehrarbeitszuschlag darstellt. Zu guter Letzt ist darauf hinzuweisen, dass im aufrechten Dienstverhältnis – und davon ist wie unter 2. geschildert beim vorliegenden Rahmenar- beitsvertrag auszugehen – der Urlaub in natura zu konsumieren ist und nicht in Geld abgelöst werden darf. Die Vereinbarung der Einrechnung der Urlaubs- ersatzleistung ist daher schon aus diesem Grund unwirksam. Oftmals stellt sich in der Praxis nach Herausrechnung der unzulässigerweise eingerechne- ten Entgeltbestandteile heraus, dass die vereinbarte Entlohnung überdies unterkollektivvertraglich ist. 7. Entgeltfortzahlung bei Störungen in der AG-Sphäre – gänzliche Abdingung unzulässig Immer wieder enthalten Rahmenarbeitsverträge der geschilderten Art auch eine Abdingung des § 1155 ABGB. Anscheinend möchten die AG damit für den Fall vorsorgen, dass die Vertragskonstruktion einer rechtlichen Prüfung doch nicht standhält. Gem § 1155 ABGB behält der AN den ungeschmälerten Anspruch auf das Entgelt, wenn er aus Gründen, die auf Seiten des AG liegen, an der Arbeitsleistung gehindert wird, dh im konkreten Fall wohl, vom AG keine Angebote für konkrete Arbeitseinsätze erhält. Tatsächlich ist § 1155 ABGB grundsätzlich abding- bar, da er in der Liste der zwingenden Vorschriften des § 1164 Abs 1 ABGB nicht enthalten ist. Aller- dings muss trotz der grundsätzlichen Möglichkeit der Abdingung beachtet werden, dass diese nicht miss- bräuchlich erfolgen darf. Eine totale Überwälzung des Unternehmerrisikos auf den AN wäre sittenwidrig.12) Unterlässt oder verhindert der AG die Zuweisung der vertraglich vereinbarten Arbeit, so fällt die dadurch verursachte Arbeitsverhinderung in sein organisatori- sches Risiko.13) Der AG ist somit gem § 1155 ABGB entgeltpflichtig. Eine systematische Abdingung des § 1155 ABGB mit dem Ziel der Überwälzung des Unternehmerrisikos auf den AN, dh keine Entgeltfort- zahlung im Falle der Nichtbeschäftigung, würde den Schutzzweck der Bestimmung unterlaufen und daher regelmäßig zur Sittenwidrigkeit der Vereinbarung füh- ren.14) Es ist somit von der Nichtigkeit der gänzlichen Abdingung des § 1155 ABGB auszugehen. 8. Zusammenfassung Die in der Praxis nicht seltenen Versuche zur Umgehung der Arbeitszeitregelungen durch Rahmen- arbeitsverträge, die Arbeit nach Bedarf vorsehen, sind nach mittlerweile gefestigter Rspr unwirksam. Ausmaß und Lage der Arbeitszeit ist nach dem hypothetischen Parteiwillen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu ergänzen. Der AG schuldet dem AN das für die so ermittelte Arbeitszeit zustehende Entgelt, auch wenn es tatsächlich zu weniger Arbeitseinsätzen gekommen ist. Dabei sind auch der gesetzliche Mehrarbeitszu- schlag sowie gegebenenfalls noch höhere Zuschläge für rechtswidrig kurzfristig angeordnete Arbeitseinsät- ze abzugelten. Die pauschale Abdingung des § 1155 ABGB ist als sittenwidrig und damit teilnichtig zu qualifizieren, und ändert somit nichts an der Zahlungs- pflicht des AG. GERDA HEILEGGER (WIEN) 12) Löschnigg, Arbeitsrecht10 (2003) 386. 13) So bereits ArbG Wien 9.11.1965, 3 Cr 1214/63. 14) Löschnigg, Arbeitsrecht10, 389; in diesem Sinne auch OGH 27.1.1987, 14 Ob 224/86. Aus der Praxis – für die Praxis