Aus der Praxis – für die Praxis 297DRdA ? 3/2011 ? Juni die nach der Verkehrsauffassung typischerweise als Inhalt verschiedener Verträge gesehen und von den Parteien auch als Inhalt verschiedener Verträge gewollt werden.“9) Gerade Letzteres ist aber bei Rufbereitschaft nicht der Fall, weil Vertragsparteien kaum unterstellt werden könnte, Rufbereitschaft ohne die anschließende Pflicht zur Erbringung der im Arbeitsvertrag determi- nierten Arbeitsleistung vereinbaren zu wollen, woraus abzuleiten ist, dass damit auch von der Entgeltlichkeit der Rufbereitschaftsvereinbarung auszugehen ist. Ein unentgeltlicher Arbeitsvertrag wird nämlich – von einzelnen Fallgruppen abgesehen10) – einer Sit- tenwidrigkeitsprüfung nicht standhalten, insb wird regelmäßig Lohnwucher vorliegen.11) Ist aber ein Arbeitsvertrag als entgeltlich zu bewerten und wird überprüft, ob die getroffene Entgeltvereinbarung einer Sittenwidrigkeitsprüfung standhält, wird in diesem Rahmen auch die Rufbereitschaft in die Prüfung mit einzubeziehen sein. In diesem Fall droht eine sitten- widrige Entgeltvereinbarung umso eher je niedriger die Rufbereitschaftszeiten abgegolten werden. Somit ist, von den erwähnten Ausnahmekonstella- tionen abgesehen, von einer zwingenden Entgeltlich- keit der Rufbereitschaft auszugehen. Die Möglichkeit, wonach Rufbereitschaft allenfalls sogar unentgeltlich vereinbart werden kann, kann daher – um mit dem OGH zu sprechen – tatsächlich nur „von bloß theore- tischer Bedeutung sein“.12) Dass es Vereinbarungen geben mag, wonach mit einem (hohen und/oder deutlich über-kollv-lichen) Gehalt das Entgelt für Rufbereitschaften bereits mitab- gegolten ist, sei dahingestellt. In solch einem Fall liegt eine Pauschal- oder All-In-Vereinbarung vor; unent- geltlich wird die Rufbereitschaft dadurch jedoch nicht, da sie zumindest im Rahmen einer Deckungsprüfung mit zu berücksichtigen ist. Ein in der Praxis relevanter Sachverhalt, bei dem Rufbereitschaft wirksam unentgeltlich vereinbart wer- den kann, ist somit nicht erkennbar.13) Hingewiesen sei auch auf die praktische Relevanz von KollVen, die auf den größten Teil der Arbeitsver- hältnisse anzuwenden sind. Wenn aber aufgrund eines KollV das Leisten von Arbeitszeit zwingend entgeltlich ist,14) so hat dies auch für Rufbereitschaftszeiten zu gelten.15) 3. Entfall von Rufbereitschaft im Zusam- menhang mit Dienstverhinderungen Anknüpfungspunkt für die Entgeltfortzahlungs- pflicht des AG ist der Entfall der Arbeits- bzw Dienst- leistung, wobei der Gesetzgeber diesbezüglich unter- schiedliche Formulierungen gewählt hat.16) Die Einordnung der Rufbereitschaft in ein Ent- geltfortzahlungssystem, das grundsätzlich streng zwi- schen Arbeits- und Freizeit trennt, mag zwar auf den ersten Blick problematisch erscheinen, doch hat der OGH die Rufbereitschaft als „eine“ aber nicht „die“ Arbeitsleistung bezeichnet, um klarzustellen, dass es sich bei Rufbereitschaftszeiten zwar nicht um Arbeitszeit, aber eben doch um gleichsam „verdünnte“ Arbeitsleistung handelt. Hätte der Gesetzgeber einen abweichenden Rege- lungsinhalt im Sinn gehabt, hätte er mit dem ARÄG 2000 (BGBl I 2000/44) anlässlich der Änderungen im Entgeltfortzahlungsrecht auch den Begriff der Arbeits- leistung abweichend definieren können. Da dies nicht geschehen ist, kann dem Gesetzgeber unterstellt wer- den, dass er in Kenntnis der stRspr von einem ausrei- chenden Schutzniveau der Entgeltfortzahlungsregelun- gen hinsichtlich Rufbereitschaft ausgegangen ist. 4. Höhe und Dauer der Entgeltfortzah- lung bei Entfall von Rufbereitschaft Durch Entgeltfortzahlung ist der AN so zu stel- len, als wäre die jeweilige Dienstverhinderung nicht eingetreten; für den Zeitraum der Dienstverhinderung darf es daher zu keinem Entgeltverlust kommen. Fortzuzahlen sind daher nicht nur das Grundgehalt, sondern beispielsweise auch Überstundenentgelte, Zulagen und Provisionen; nicht umfasst sind hingegen Aufwandsentschädigungen.17) Umgelegt auf die Rufbereitschaft bedeutet dies, dass sowohl das Entgelt für die entfallene Rufbe- reitschaft als auch für die im Zusammenhang mit der Rufbereitschaft entfallenen fiktiven Arbeitszeiten fortzuzahlen ist, nicht hingegen allenfalls entstehende Aufwandsentschädigungen (wie etwa Dienstreisever- gütungen für Fahrten mit dem PKW von zu Hause zu einem Kunden). Die Dauer der Entgeltfortzahlung ist zumeist über starre kalendarische Vorgaben, wie etwa Kalender- und Arbeitstage, definiert. Da Rufbereitschaftszeiten im Gegensatz zu Arbeitszeiten oftmals Tagesgrenzen überschreiten bzw sich über mehrere Tage erstrecken, empfiehlt sich ein näherer Blick auf die jeweiligen Ent- geltfortzahlungsbestimmungen, wobei im Folgenden exemplarisch Arbeitsunfähigkeit, Urlaub und Pflege- freistellung herausgegriffen werden. 4.1. Arbeitsunfähigkeit infolge Erkrankung/ Unfall Da für Rufbereitschaft Entgeltfortzahlung zu leis ten ist, sind auch Tage, an denen (bloß) Rufbereitschaft zu leisten gewesen wäre, auf die Anspruchsdauer der Entgeltfortzahlung anzurechnen und können damit beispielsweise eine im Rahmen der Entgeltfortzahlung bei Angestellten bedeutsame Ersterkrankung auslö- 9) Rebhahn in Neumayr/Reissner, ZellKomm (2006) § 1151 ABGB Rz 71. 10) Zu denken ist hier insb an Arbeitsverhältnisse im Famili- enkreis oder zu mildtätigen Zwecken. 11) Siehe dazu auch Kozak, DRdA 2011, 167 ff. 12) OGH 6.4.2005, 9 ObA 71/04p. 13) Zum selben Ergebnis kommt B. Schwarz, DRdA 2006, 210 ff. 14) Was allerdings umstritten ist, siehe Rebhahn in Neu- mayr/Reissner, ZellKomm § 1152 ABGB Rz 11 mwN. 15) Rebhahn, aaO. 16) § 8 AngG spricht von einer Verhinderung „der Leistung seiner Dienste“, § 8 EFZ von einer Verhinderung „der Leistung seiner Arbeit“ und §§ 1154b und 1155 ABGB von der „Dienstleistung“, wohingegen § 9 ARG auf „ausgefallene Arbeit“ und § 16 UrlG auf die „Arbeitsleis- tung“ abstellen. 17) Zum Entgeltbegriff siehe ua Löschnigg, Arbeitsrecht10 (2003) 277 ff.