Mitbestimmung durch Betriebsvereinbarung ? P. Jabornegg 302 DRdA ? 3/2012 ? Juni Ordnungsfragen angelegten Fällen von Betriebsver- einbarungen wohl durch Vereinbarung bloß schuld- rechtlich wirkender Abänderungsverbote in gewisser Weise Rechnung tragen.27) Damit bleibt es zwar beim gesetzlichen Günstigkeitsprinzip, dem BI wäre aber im Rahmen des schuldrechtlichen Teiles der BV unter- sagt, die beiderseits gewollte einheitliche Ordnung durch für einzelne AN günstigere Weisungen oder einzelvertragliche Regelungen zu unterlaufen.28) Wie allerdings Schrammel zutreffend hervorge- hoben hat, vermag diese Lösung solche Sonderver- einbarungen nicht zu erfassen, die schon vor dem Abschluss der BV bestanden haben.29) Soweit freilich zusätzlich eingewendet worden ist, dass ein derarti- ges schuldrechtliches Verbot günstigerer Einzelver- einbarungen schon deshalb „unhaltbar“ sei, weil der Belegschaft mangels allgemeiner Rechtsfähigkeit bei Fehlen einer klaren gesetzlichen Ermächtigung auch die Möglichkeit fehle, bloß schuldrechtliche Vereinba- rungen abzuschließen,30) geht das an der Sache vor- bei. Es ist nämlich kein Grund ersichtlich, warum die schuldrechtliche Betriebsvereinbarungsfähigkeit der Belegschaft in den gesetzlich vorgesehenen Angele- genheiten nicht auch eine rein schuldrechtliche Ver- pflichtung des BI decken können sollte, günstigere Weisungen oder Vereinbarungen im Einzelfall zu unter- lassen. Bedenkt man weiters, dass der normative Teil und dessen einseitig zwingende Wirkung von einer solchen schuldrechtlichen Vereinbarung nicht wirklich tangiert würde, da eine verbotswidrige günstigere Einzelregelung jedenfalls wirksam zustande kommen könnte, läge jedenfalls dann, wenn günstigere Verein- barungen in besonderer Weise funktionswidrig wären, auch kein mittelbarer Verstoß gegen das bloß den nor- mativen Teil betreffende Günstigkeitsprinzip des § 31 Abs 3 Satz 1 ArbVG vor. 2.3.3. Keine bloß dispositive Wirkung von Betriebsvereinbarungen Was die Frage der Zulässigkeit von bloß dispositiv wirkenden Betriebsvereinbarungen betrifft, so spre- chen dagegen all jene Argumente, die auch schon gegen die Möglichkeit bloß dispositiver Kollektivver- tragsbestimmungen vorgebracht worden sind,31) die freilich bislang den OGH und Teile des Fachschrifttums nicht überzeugen konnten,32) aber immerhin zur Ein- schränkung geführt haben, dass es im Regelfall bei der gesetzlichen Konzeption der einseitig zwingen- den Wirkung zu bleiben habe, jedoch bei Bestehen eines sachlichen Grundes für eine spezielle dispositi- ve Regelung keine Bedenken gegen die Zulässigkeit bestünden, sofern sie auch inhaltlich nicht nach allge- meinen Kriterien korrekturbedürftig erscheine.33) Wenngleich diese differenzierende Betrachtung zweifellos sachgerechter erscheint als eine uneinge- schränkte Zulassung von dispositiven Kollektivver- tragsnormen, so ändert sie doch nichts daran, dass schlicht und einfach die gesetzliche Grundlage für dispositive Kollektivvertragsregelungen fehlt. Niemand bezweifelt, dass auch sozialpolitische Konzepte mit mehr oder weniger weitgehender dispositiver Recht- setzungsbefugnis der Kollektivvertragsparteien rechts- politisch diskutierbar sind, entscheidend ist jedoch, dass das Konzept des ArbVG ein anderes ist und eben ohne klare und eindeutige gesetzliche Ermäch- tigung eine dispositive Normsetzungsbefugnis der Betriebsvereinbarungsparteien von vornherein nicht angenommen werden kann. Wenn zum geltenden österreichischen Recht die Möglichkeit einer Kollek- tivvertragsrechtsetzung mit dispositiver Wirkung nur darauf gestützt werden kann, dass eine Kollektivver- tragsregelung auch überhaupt unterbleiben könnte und das für die AN in gewissen Fällen noch ungünsti- ger wäre, dann zeigt das mit aller Deutlichkeit, dass die fragliche Normsetzungsermächtigung gerade nicht aus dem Gesetz abgeleitet wird. Im Übrigen bleibt das Argument, dass die Kol- lektivvertragsparteien jedenfalls die Wahl hätten, bestimmte Materien entweder zwingend zu regeln oder auch ungeregelt zu lassen, weshalb es ihnen ebenso möglich sein müsse, diese Regelungen mit bloß dispositiver Wirkung auszustatten, trotz ständi- ger Wiederholung unschlüssig. Denn man kann nicht einfach aus der Abschluss- auf die Gestaltungsfreiheit schließen, ohne mit fundamentalen Grundsätzen des Arbeitsrechts in Widerspruch zu geraten: Niemand 27) Dazu, dass dann, wenn die angestrebte Ordnungs- funktion im Betrieb – wie etwa im Falle von Disziplinar- maßnahmen, Kontrollen oder Personalfragebögen iSd § 96 ArbVG – nur erreicht werden kann, sofern günsti- gere Einzelvereinbarungen ausgeschlossen sind, eine schuldrechtliche Verpflichtung des BI zur Unterlassung des Abschlusses günstigerer Einzelvereinbarungen auch ohne ausdrückliche Festlegung angenommen werden kann, vgl schon Jabornegg, DRdA 1977, 209. 28) Vgl schon Jabornegg, DRdA 1977, 209; ders in Jabornegg/Resch/Stoffels, Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht 13 f. Vgl auch Reissner in ZellKomm2 § 31 ArbVG Rz 9. 29) Schrammel in Tomandl, Probleme des Einsatzes von Betriebsvereinbarungen 55. 30) Holzer, Strukturfragen des Betriebsvereinbarungsrechts 63. 31) Vgl vor allem Jabornegg, Absolut zwingendes Arbeits- verfassungsrecht, in FS Strasser (1983) 384 f; ders, JBl 1990, 211 f; ders, DRdA 1991, 448 f; Marhold, Aktuelle Probleme des österreichischen Kollektivvertragsrechts, in FS Kissel (1994) 747 ff; Firlei, DRdA 1996, 502 ff; Strasser in Strasser/Jabornegg/Resch, ArbVG-Kom- mentar § 3 Rz 13; Cerny in Cerny ua, ArbVerfR Bd 24 § 3 Anm 6; Marhold/Friedrich, Österreichisches Arbeits- recht2, 467 f. 32) Vgl OGH 9 ObA 183/88 wbl 1989, 191 (Grillber- ger); 9 ObA 291/89 DRdA 1991, 446 (Jabornegg) = ZAS 1991, 63 (Resch); 8 ObA 309/95 Arb 11.458 = DRdA 1996, 500 (Firlei); 8 ObA 170/00h Arb 12.068; Tomandl, Dispositive Kollektivvertragsbestimmungen in Österreich, in FS Floretta (1983) 639 ff; Kuderna, Der Oberste Gerichtshof als Höchstinstanz im kollektiven Arbeitsrecht, DRdA 1992, 6 f; Runggaldier, DRdA 1999, 37 ff; ders in Tomandl, ArbVG § 3 Rz 7 f; M. Binder, Die Kartellwirkung des Kollektivvertrages, in FS Kop- pensteiner (2001) 558 ff. Ausführlich zuletzt nochmals Runggaldier, Grenzen der Regelungsbefugnis der Kol- lektivvertragsparteien, DRdA 2008, 479, 483 ff. 33) OGH 8 ObA 88/04f Arb 12.478 = ZAS 2005, 274/46 (Winkler). Konkret ging es um § 3 Abs 1 des Zusatz- KollV zum KollV der Stein- und keramischen Industrie für Angestellte.