Mitbestimmung durch Betriebsvereinbarung ? P. Jabornegg 303DRdA ? 3/2012 ? Juni kann bei seriöser Argumentation auf die Idee kom- men, zwingendes Arbeitsrecht bloß mit dem Hinweis auszuschalten, dass man den Abschluss des Arbeits- vertrages auch hätte unterlassen können und es für AN noch immer besser sei, eine Arbeit zu haben und irgendetwas zu verdienen als zB auf zwingenden Mindestentgelten zu bestehen. Man sollte daher das schon zum Kollektivvertragsrecht verfehlte Argumen- tationsmuster nicht auch noch auf das Betriebsverein- barungsrecht übertragen und damit Mitbestimmungs- varianten eröffnen, an die der Gesetzgeber des ArbVG nicht einmal ansatzweise gedacht hat. 2.4. Zur Nachwirkung im Fall der Beendigung 2.4.1. Offene Fragen Die mögliche (regelmäßig dispositive34) und auf die bisher von der BV erfassten Arbeitsverhältnis- se beschränkte) Nachwirkung des normativen Teils von Betriebsvereinbarungen ist gesetzlich wie folgt geregelt: Nach § 32 Abs 3 Satz 2 ArbVG greift eine Nachwirkung nur im Falle der Kündigung von Betriebsvereinbarungen ein, nicht dagegen in sons- tigen Beendigungsfällen. Selbst diese Nachwirkung ist für Betriebsvereinbarungen nach § 96 ArbVG kraft dessen Abs 2 ausgeschlossen. Da schließlich bei erzwingbaren Betriebsvereinbarungen gem § 32 Abs 2 ArbVG die Beendigungsart Kündigung ausscheidet, ergibt sich daraus mittelbar, dass auch für diese Art von Betriebsvereinbarungen eine Nachwirkung gesetzlich nicht vorgesehen ist. Ungeachtet dieser im Prinzip klaren und einfachen Vorschriften gibt es viele Detailfragen, die wohl noch nicht wirklich ausdiskutiert sind. Dazu gehören ua fol- gende Problembereiche: Bezieht sich die Nachwirkung grundsätzlich nur auf Inhaltsnormen oder doch auch auf kollektivrechtliche Normen? Gilt § 32 Abs 3 Satz 2 ArbVG ohne weiteres auch bei Beendigung einer durch KollV ermächtigten BV infolge Wegfalls bzw Unanwendbarwerdens des ermächtigenden KollV? Gibt es eine Nachwirkung bei Zulassungsnormen? Ist die Nachwirkung für die Betriebsvereinbarungspar- teien autonom disponierbar in dem Sinne, dass sie entweder ausgeschlossen oder durch Vereinbarung einer relativ zwingenden Wirkung sogar verstärkt oder für andere Beendigungsarten außer der Kündigung vereinbart werden kann? Kann eine Nachwirkung für Betriebsvereinbarungen nach § 96 ArbVG trotz der gegenteiligen gesetzlichen Anordnung autonom fest- gelegt werden? 2.4.2. Zum Normzweck der Nachwirkung Alle diese Fragen bedürfen zuvor einer grund- sätzlichen Klärung des Normzwecks der Nachwir- kung. Und dieser muss im Besonderen auch erklären können, warum gerade im Zusammenhang mit der möglichen Nachwirkung von Betriebsvereinbarungen § 32 Abs 3 Satz 2 ArbVG die Nachwirkung nur im Falle der Kündigung vorsieht, während § 13 ArbVG für den KollV in jedem Fall seines Erlöschens eine Nachwir- kung anordnet.35) Zweifellos besteht der Sinn der Nachwirkung kollektiver Regelungen vor allem darin, eine Phase fehlender kollektiver Rechtsgestaltung zu überbrü- cken.36) Diese speziell sozialpolitische Zwecksetzung verfolgt damit auch das Ziel, der kalkulierten Herbei- führung eines vertragslosen Zustandes durch einen der Vertragspartner den Anreiz und länger dauernden Verhandlungen den Zeitdruck zu nehmen.37) Diese Normzwecke passen aber offensichtlich nur für ein- seitige Auflösungen und hinsichtlich der Vermeidung von Zeitdruck auch für den Fristablauf bei befristeter kollektiver Rechtsgestaltung. Sie können jedoch nicht erklären, weshalb § 13 ArbVG zB bei einvernehm- licher Aufhebung eines KollV oder bei Wegfall der Kollektivvertragsfähigkeit eines Vertragsteiles ebenfalls eingreift. Daher dürfte gerade dem § 13 ArbVG doch in einem umfassenderen Sinn der Gedanke der Kon- tinuität und des Vertrauensschutzes hinsichtlich der bei Arbeitsvertragsabschluss (zwingend) vorgegebe- nen und während des Arbeitsverhältnisses erreichten Entgelt- und sonstigen Arbeitsbedingungen zugrunde liegen:38) Wenn schon der KollV als solcher erlischt, sollen doch dessen Inhalte – auch zur Vermeidung ungeplanter arbeitsvertraglicher Regelungslücken – solange weiter gelten, bis ein neuer KollV oder eine neue Einzelvereinbarung anderes festlegt. Dieser weiter gehende Kontinuitäts- und Vertrauens- schutz fehlt aber im Betriebsvereinbarungsrecht. Wenn nämlich § 32 Abs 3 ArbVG die Nachwirkung fakultativer Betriebsvereinbarungen39) auf den Fall von Kündigun- gen und damit einseitigen Auflösungen beschränkt, so soll offenbar wirklich nur dem Anreiz der einseitigen Herstellung eines betriebsvereinbarungslosen Zustan- des entgegengewirkt werden.40) Wenn dagegen die BV einvernehmlich aufgelöst wird, soll es beim sofor- tigen unbedingten Erlöschen ohne Nachwirkung blei- ben und ebenso bei der Beendigung durch Ablauf einer ursprünglich einvernehmlich festgelegten Frist. Im letztgenannten Fall spielt also nicht einmal mehr der Gedanke eine Rolle, dass man ohne Zeitdruck über eine Verlängerung der BV verhandeln können soll. 34) Auf die „verstärkte“ Nachwirkung von Betriebspensions- Betriebsvereinbarungen gem § 97 Abs 1 Z 18a und 18b iVm Abs 4 ArbVG und die Sonderregelungen einerseits des § 32 Abs 3 Satz 3 sowie des § 31 Abs 7 ArbVG, sei hier bloß verwiesen, ohne näher darauf einzugehen. 35) Die Gesetzesmaterialien (ErläutRV 840 BlgNR 13. GP 68) sind insoweit nicht hilfreich, als sie die Unterschied- lichkeit der Regelungen zwar ausdrücklich festhalten, aber keinerlei Erklärung dafür liefern. 36) OGH 9 ObA 506/87 Arb 10.739; Strasser in Strasser/ Jabornegg/Resch, ArbVG-Kommentar § 13 Rz 2; Runggaldier in Tomandl, ArbVG § 13 Rz 10; Kietaibl in Tomandl/Schrammel, Betriebsvereinbarungen 46. 37) Strasser in Strasser/Jabornegg/Resch, ArbVG-Kom- mentar § 13 Rz 2. 38) Jabornegg, DRdA 2005, 120; Kietaibl in Tomandl/ Schrammel, Betriebsvereinbarungen 46. 39) Mit Ausnahme jener gem § 96 ArbVG, was mit der Art der dort geregelten Mitbestimmung und den davon erfassten Angelegenheiten zusammenhängt. 40) Vgl zum Folgenden bereits Jabornegg, DRdA 2005, 120; Kietaibl in Tomandl/Schrammel, Betriebsvereinba- rungen 46.