Neue Bücher 373DRdA ? 3/2012 ? Juni noch genannte „Initialzündung“ zu einer rechtspolitischen Kontroverse (Firlei, Einkommensbericht ultralight – der Ein- kommensbericht gem § 11a GlBG, DRdA 2011, 238; Replik von Schindler, DRdA 2011, 491) ist mittlerweile auch ein umfassender zweiteiliger Beitrag von Schrank zu Detailpro- blemen der Anwendung getreten (RdW 2011, 587, 635). Auch kommt die legistische Entwicklung nicht zum Stillstand; im Spätherbst 2011 begann eine Verhandlungsrunde zur nächsten Novelle des GlBG – alles Gründe, neben dem gut in der Hand oder jedenfalls gut auf dem Tisch liegenden Ergänzungsband zum GlBG in gebundener Papierform die Annäherung an die vom Verlag um € 85,50 angebotene, lau- fend aktualisierte Online-Version zu erwägen. NEDA BEI (WIEN) Zedler Rechtsrisiko als Betriebsrisiko? Verlag Duncker & Humblot, Berlin 2011 332 Seiten, broschiert, € 88,– „Vor Gericht und auf hoher See sind wir allein in Gottes Hand.“ Dieser altrömische Spruch ist zwar eine Binsenweisheit, bestätigt sich aber ständig neu, drückt er doch das Prozessri- siko aus, das den Parteien nicht abgenommen werden kann. Dieses Risiko umfasst aber nicht nur das Risiko der Sachver- haltsfeststellung, das durch die Beweislastregeln der einen oder anderen Partei auferlegt wird und die Parteienvertrete- rInnen stets hoffen lässt, dass die vorgelegten Urkunden ihre Behauptungen ausreichend untermauern oder der/die Zeuge/ in auch das aussagt, was er/sie aussagen sollte. Das Prozess- risiko umfasst auch das Rechtsrisiko, entstanden aus der jeder Norm innewohnenden Unsicherheit, dass durch die Rechtsauf- fassung des Gerichtes der Prozess anders ausgeht als erhofft. In seiner an der Universität München entstandenen Dissertation beschäftigt sich Marc Alexander Zedler umfas- send mit Ursache und Wirkung des Rechtsrisikos und fragt sich, ob speziell im Arbeitsrecht das Rechtsrisiko zu Lasten des AG zu einem Betriebsrisiko wird. Mit dieser Arbeit stößt er in einen Forschungsbereich vor, der zwar in seinen Teil- aspekten, bisher jedoch nicht in seiner Gesamtheit unter- sucht wurde. Dabei ist das Rechtsrisiko ständiger Begleiter aller Normunterworfenen, schränkt den praktischen Nutzen des Rechts ein und vermag den vom materiellen Recht bezweckten Interessenausgleich zu gefährden. Nach der Einleitung entfaltet Zedler das Rechtsrisiko zuerst in seine drei Teile: Erstens das Normfindungsrisiko, das nicht bedeutet, dass der/die Laie/in ob der Vielzahl an Gesetzen die einschlägige Norm findet (dies ist ein Informati- onsproblem), sondern dass etwa eine Spezialnorm als solche erkannt oder der Vorrang verschiedener Normebenen vom Gericht so angewandt wird, wie die Partei selbst es als richtig empfindet. Speziell im Arbeitsrecht ist dieses Normfindungs- risiko durch zusätzliche kollektive Rechtsquellen und dem damit verbundenen Günstigkeitsprinzip erhöht. Zweitens das Normauslegungsrisiko, weshalb dieses Buch gleichsam eine Einführung in die juristische Methodenlehre enthält, und drit- tens das Normanwendungsrisiko, das schließlich aus dem Subsumtionsvorgang selbst entsteht. Darauf aufbauend untersucht Zedler, wie nun das Rechtsrisiko im Arbeitsverhältnis verteilt ist. Das Rechtsrisiko selbst verändert das Ausgleichsgefüge der Rechtsordnung nicht, solange es paritätisch ist, also – im Falle des Arbeits- verhältnisses – den AN gleichermaßen trifft wie den AG. So ist etwa das Rechtsrisiko bei Erhebung einer Leistungsklage auf Arbeit bzw auf Lohnzahlung paritätisch verteilt. Der Autor ortet jedoch insb infolge der Akzeptanz des entschuldigenden Rechtsirrtums durch die Rsp, die er freilich anhand der deut- schen Höchstgerichte analysiert und an den das BAG einen niedrigeren Maßstab ansetzt als der BGH, eine Disparität des Rechtsrisikos: Denn der „Ausgang des Gerichtsverfah- rens hängt damit – beschränkt auf die rechtsrisikorelevanten Faktoren – nicht mehr ausschließlich nur von der Wahrschein- lichkeit ab, dass das Ergebnis der eigenen Rechtsauffassung mit der rechtlichen Beurteilung des Gerichts übereinstimmt, sondern zusätzlich von der Frage, ob die Gegenseite auf- grund ihrer abweichenden Rechtsauffassung sich in einem entschuldigenden Rechtsirrtum befindet. [...] Ist der geltend gemachte Anspruch von einem Verschulden der Gegenseite abhängig, besteht die Gefahr, dass, obwohl das Gericht der eigenen Rechtsauffassung folgt, der geltend gemachte Anspruch mangels Verschuldens der Gegenseite abgewiesen wird“ (S 224 f). Daher ist das Rechtsrisiko bei Erhebung einer Schadenersatzklage disparitätisch. Dies wäre nicht weiter dramatisch, wenn AG wie AN gleichermaßen auf eine Scha- denersatzklage angewiesen wären. Hierbei kommt Zedler aber zum Schluss, dass der AG ungleich eher auf jene Hand- lungsweisen angewiesen ist, bei denen das Rechtsrisiko dis- paritätisch verteilt ist: Denn verweigert der AN seine Arbeits- pflicht, könnte zwar der AG eine Leistungsklage auf Arbeit mit paritätischem Rechtsrisiko erheben, richtig glücklich wird er aber damit nicht, weil die verlorene Zeit nicht nachgeholt werden kann. Der AN hingegen kann mittels paritätischer Leistungsklage sein Entgelt nachfordern, wenn der AG seine Hauptpflicht aus dem Arbeitsvertrag verletzt. Noch stärker sieht der Autor im Falle einer Kündigung das Rechtsrisiko zu Lasten des AG umverteilt. Die Frage im Buchtitel beantwortet er daher selbst mit einem eindeutigen Ja. Auch wenn sich das Buch auf das deutsche Recht bezieht, lassen sich viele Überlegungen auch auf das öster- reichische Recht umlegen, denn mit dem Rechtsrisiko werden Fragen angesprochen, die nicht von Details des materiellen Rechts abhängen. Trotzdem ist es es wert, die Prämissen an der österreichischen Rechtslage gesondert zu prüfen, etwa wieweit der OGH den entschuldigenden Rechtsirrtum akzep- tiert oder ob das österreichische Kündigungsschutzsystem des § 105 ArbVG, bei dem anders als in Deutschland der AN nachweisen muss, dass die Kündigung sozial ungerechtfertigt ist, wirklich als Betriebsrisiko angesehen werden kann. Die vom Autor vorgeschlagenen Änderungen zum Zwecke der Rück- verteilung (zB ein pauschalierter, verschuldensunabhängiger Schadenersatzanspruch des AG gegenüber dem arbeitsver- weigernden AN bereits für die Zeit der Rechtshängigkeit der Klage auf Arbeitsleistung etwa in Höhe des halben Lohns) ori- entieren sich ausschließlich an der disparitätischen Verteilung des Rechtsrisikos und lassen andere Aspekte, wie etwa die Tatsache der Angst des AN um seinen Arbeitsplatz, die für die Erhebung einer Klage entscheidend sind, außer Acht. Das gut lesbare, umfassend recherchierte Buch, das auch österreichische Autoren berücksichtigt, ist kein Ratge- ber für PraktikerInnen, die abwägen müssen, ob sie einen Prozess anstrengen wollen; diesen Anspruch erhebt es auch gar nicht. Es ist vielmehr ein gewinnbringendes Buch aus der Theorie für die Theorie. FLORIAN G. BURGER (INNSBRUCK)