Weitergeltung bestehender Kollektivvertragsnormen mit niedrigerem Mehrarbeitszuschlag ? E. Marhold-Weinmeier 127DRdA ? 2/2014 ? April OGH zu „Transitarbeitskräften“ bestehen, denen – zu Unrecht (vgl jüngst Schrattbauer/Pfeil, Rechtsfragen der gemeinnützigen Arbeitskräfteüberlassung, DRdA 2014, 3 ff) – pauschal die Qualifikation als Arbeits- verhältnis abgesprochen wird. In jedem Fall entsteht ein eklatanter Widerspruch zu jenen Entscheidungen des sozialrechtlichen Senats, die bei einer acht-, ja sogar bei einer zweitägigen „Ferialpraxis“ einen (für die Annahme geminderter Arbeitsfähigkeit ausreichen- den) Eintritt ins Erwerbsleben angenommen haben (vgl OGH 10 ObS 90/97a SSV-NF 11/47 bzw OGH 10 ObS 59/05g SSV-NF 19/49). Auch wenn insgesamt Vieles dafür spricht, dass der Kl wirklich nie arbeitsfähig war, erweist sich die Begründung der E somit als wenig überzeugend. Die darin enthaltenen Elemente sollten daher nicht ver- allgemeinert oder als Referenz für weitere Entschei- dungen verwendet werden, umso weniger, als der Eindruck nicht ganz ausgeräumt werden kann, dass die Drogensucht des Kl – gleichsam als selbstver- schuldete Arbeitsunfähigkeit – für das Ergebnis nicht unwesentlich war. 4. Andere Beurteilung nach der neuen Rechtslage? Unter der Annahme, dass der Kl nie arbeitsfähig war (und auch die Voraussetzungen nach § 255 Abs 7 ASVG nicht erfüllt), hätte er auch nach dem neuen Regime für Pensionen bei geminderter Arbeitsfähig- keit, das für ihn als mittlerweile Dreißigjähriger anzu- wenden ist (vgl § 669 Abs 1 Z 2 und Abs 5 ASVG), keinen Anspruch auf eine Invaliditäts- oder Berufsun- fähigkeitspension. UU ergibt sich aber nun eine ande- re Möglichkeit, die (oben unter 2. problematisierte) Diskriminierung von Menschen mit Behinderungen zu vermeiden: So wie die Schaffung des § 255 Abs 7 ASVG die Rsp offenbar ein wenig dazu verleitet hat, außerhalb dieser Begünstigung die Anforderungen für Menschen, die bereits vor Aufnahme einer Beschäftigung beein- trächtigt waren, eher zu verschärfen, könnten die neuen Rahmenbedingungen vielleicht zu einem etwas großzügigeren Verständnis führen. Die Anerkennung geminderter Arbeitsfähigkeit bei Menschen mit Behin- derung hätte nun nämlich nicht zwangsläufig einen dauerhaften Pensionsanspruch zur Folge. Vielmehr könnte durch Einsatz von beruflichen Rehabilitations- maßnahmen oder – gerade bei (vormals) Drogenab- hängigen – durch medizinische Maßnahmen der Reha- bilitation (§ 253f ASVG) eine dauerhafte Arbeitsfähigkeit (wieder)hergestellt werden. Auch ohne explizite gesetz- liche Änderung könnte (und sollte) der Invaliditäts- bzw Berufsunfähigkeitsbegriff also überdacht werden. WALTER J. PFEIL (SALZBURG) Verfristung einer Kündigung nach dem VBG 13. § 32 Abs 2 Z 1 und 6 VBG; § 863 ABGB OGH 27.6.2013 8 ObA 39/13p OLG Linz 4.4.2013 11 Ra 10/13i LG Linz als ASG 3.12.2012 7 Cga 34/12y 1. Auch dann, wenn der DG ihm zur Kenntnis gelangte konkrete Vorfälle zum Anlass für eine Ermahnung genommen hat, kann er eine späte- re Wiederholung dieses Verhaltens dennoch zur Begründung seines Auflösungsrechts heranziehen. 2. Für die Beurteilung der Unverzüglichkeit der Auflösung des Dienstverhältnisses kommt es auch darauf an, ob der DN aufgrund des Verhaltens des DG bzw des für den Ausspruch der Auflösung zuständigen Organs darauf vertrauen darf, dass das Dienstverhältnis aufrecht bleibt. 3. Hat ein Lehrer gegen eine sich auf seinen Unter- richt beziehende Weisung verstoßen und erklärt, sich an diese nicht mehr zu halten, so ist das Vorlie- gen einer gröblichen Verletzung der Dienstpflichten nach § 32 Abs 2 Z 1 VBG zu bejahen. Der Kl war ab 13.9.1993 bei der Bekl als Bundes- lehrer in einem Gymnasium tätig. Mit Schreiben vom 2.3.2012, zugegangen am 5.3.2012, kündigte die Bekl das Dienstverhältnis zum 31.8.2012. Im Kündigungs- schreiben wurden die Kündigungsgründe des § 32 Abs 2 Z 1 und 6 VBG angeführt. Die gegenüber dem Kl erhobenen Vorwürfe wurden näher konkretisiert. Aufgrund seiner chaotischen Art im Unterricht, die immer wieder Anlass zu Beschwerden wegen Überfor- derung und Verunsicherung der Schüler gab, wurde der Kl ab dem Schuljahr 2005/2006 vom Landesschul- inspektor (LSI) fachlich betreut. Schon damals wurde ihm die Vorgabe gemacht, 14 Tage vor einer Schular- beit den Prüfungsstoff und eine Woche vorher die kon- kreten Schularbeitsangaben bekannt zu geben. Nach weiteren Beschwerden und Gesprächen wurde dem Kl im Jahr 2010 eine schriftliche Weisung erteilt, die sich ebenfalls auf die Bekanntgabe des Prüfungsstoffs und die Vorlage der konkreten Schularbeitsangaben bezog. Nach weiteren Gesprächen mit dem Kl wurde er nach einem Schulleiterwechsel Anfang Dezember 2011 da- rauf hingewiesen, dass die schriftliche Weisung in vollem Umfang aufrecht bleibt. Ankündigungen des Kl, die Weisung nicht einzuhalten, wurden nicht akzep- tiert. Kurz vor Weihnachten 2011 richteten die Schüler einer Klasse ein Schreiben an den Kl, in dem sie ihre Probleme mit dem Unterricht des Kl zum Ausdruck brachten. Im Jänner 2012 hat der Kl die zeitlichen Vor- gaben der Weisung nicht beachtet. Im Anschluss an die entsprechende Schularbeit erklärte der Kl, dass er die Weisung inakzeptabel und nicht praktikabel finde und er sich an diese nicht halten werde. Am 9.2.2012 fand wiederum ein Gespräch mit dem Kl statt, an dem der LSI, der Schulleiter und zwei Mitarbeiter der Per- sonalvertretung teilnahmen. Im Laufe des Gesprächs erklärte der LSI, dass er das Kündigungsverfahren gegen den Kl einleiten werde. Mit Schreiben vom 13.2.2012 wurde dem Kl vom Landesschulrat (LSR) mitgeteilt, dass das Dienstverhältnis durch Kündigung beendet und ihm eine einvernehmliche Lösung ange- boten werde. Da eine einvernehmliche Auflösung nicht zustande kam, sprach die Bekl die Kündigung aus. Verfristung iner Kündigung nac dem VBG ? H. Ziehensack