Dienstunfähigkeit von Vertragsbediensteten ? H. Ziehensack 243DRdA ? 3/2014 ? Juni (siehe dazu Ziehensack, VBG Praxiskommentar § 36 Rz 9 ff unter Verweis etwa auf OGH 8 ObA 214/98y ZAS 2001/5 [Stelzer]; Stichwort: „Vermeidung eines Selbstbedienungsladens“). 3. Sondervertrag und Dienstunfähigkeit Die Problematik der Dienstunfähigkeit bei „VB/S“ ergibt sich daraus, dass bei diesen eine Kündigung idR ausscheidet, da sie befristet abgeschlossen worden sind. Demnach scheidet auch eine Kündigung wegen Dienstunfähigkeit nach § 32 Abs 2 Z 2 VBG aus. Im öffentlichen Dienstrecht wurde nämlich die Dienstun- fähigkeit anders als im allgemeinen Arbeitsrecht nicht als Entlassungs-, sondern nur als Kündigungsgrund ausgestaltet. Daraus ergibt sich die privilegierte Situa- tion derartiger VB/S bei Dienstunfähigkeit, dass sie trotz ihrer Dienstunfähigkeit weiter „beschäftigt“, also trotz des Krankenstandes im Sold („on the payroll“), behalten werden müssen. Dem kann nur durch die Beendigungsregelung des § 24 Abs 9 VBG über den (durchgehenden bzw zusammenzurechnenden) Ein- Jahres-Krankenstand gegengesteuert werden. Verschärft wird die Problematik dadurch, dass bei derartigen Sonderverträgen gem § 36 VBG oft ein höheres Gehalt vereinbart worden ist, als es den gewöhnlichen – der öffentliche Dienst ist bekannt für seine häufig zurückhaltende Besoldung – Gehaltsta- bellen entspricht. Wenn nun auf Grund der beim VB/S unverschuldet aufgetretenen Dienstunfähigkeit die ver- einbarten Dienste nicht mehr geleistet werden können, besteht keine adäquate Einsatzmöglichkeit für diesen DN und dennoch müssten die über dem Normal- VB-Schema liegenden VB/S-Bezüge zur Auszahlung gelangen. Der DG wäre auf die Zustimmung des VB zu einem diesem noch möglichen anderweitigen Einsatz gegen adäquate Bezahlung (Normal-VB- oder redu- ziertes VB/S-Schema) angewiesen bzw müsste bei mangelnder Flexibilität desselben das befristete VB/S- Dienstverhältnis ausbezahlen, ohne die vereinbarten Dienste jemals zu erlangen. Vor diesem Hintergrund erscheint die vom OGH gefundene Lösung sachge- recht, an der Geltung der Bestimmung über die auto- matische Beendigung des Dienstverhältnisses bei Ein- Jahres-Krankenstand festzuhalten. Andernfalls würde sich nämlich der Abschluss derartiger Sonderverträge nach § 36 VBG als „Falle“ für die Personalstellen und den öffentlichen DG erweisen, von welcher nicht mehr guten Gewissens Gebrauch gemacht werden könnte. Aus Sicht des VB/S besteht ein Schutzmechanis- mus darin, dass durch die großzügige Regelung des § 24 Abs 9 VBG eine Beendigung nur bei einjährigem Dauer- oder innerhalb von sechsmonatiger Wiederer- krankung zusammenzurechnenden Krankenstand zu befürchten wäre. 4. Zusammenfassung Auch bei VB mit Sondervertrag greift die Been- digungsbestimmung des § 24 Abs 9 VBG. Bei ihnen muss das Vorliegen der Dienst(un)fähigkeit nach Maß- gabe der vereinbarten Dienste geprüft werden. Eine restliche Dienstfähigkeit zur Leistung anderer als der vereinbarten Dienste führt noch nicht zum Wegfall der Dienstunfähigkeit nach § 24 Abs 9 VBG. Der erhöhte Bestandschutz im öffentlichen Dienst steht der auto- matischen Beendigung wegen Ein-Jahres-Kranken- standes nicht entgegen. Es handelt sich bei § 24 Abs 9 VBG jedoch um eine Ermessensbestimmung, von der Gebrauch gemacht werden kann, jedoch nicht muss. helmut ziehenSacK (Wien) Die Tücke der Beweislast 21. §§ 23 und 29 AngG; § 10 UrlG OGH 30.8.2013 8 ObS 5/13p OLG Linz 6.12.2012 111 Rs 116/12a LG Wels 6.9.2012 18 Cgs 149/12s 1. Für eine aus der vorzeitigen Auflösung resul- tierende Abfertigungsdifferenz [aus einer nach der vorzeitigen Beendigung resultierenden Kollektiv- vertragserhöhung] gilt, dass sie bei regulärer Kün- digung zu einem späteren Zeitpunkt auf Basis des dann zustehenden Monatsentgelts vom AG ohne Weiteres zu zahlen gewesen wäre und der berechtigt ausgetretenen Kl einen in § 29 AngG begründeten Schadenersatzanspruch verschafft. 2. Bei einer Urlaubsersatzleistung wäre dieser konkrete Vermögensnachteil nur dann anzuneh- men, wenn die Kl auch im Fall regulärer Kündigung am Ende der Kündigungsfrist noch Anspruch auf eine Urlaubsersatzleistung für den bei der Aus- trittserklärung offenen Urlaub gehabt hätte, wofür sie beweispflichtig ist. Die Kl war vom 22.1.2001 bis 21.12.2011 als Angestellte beschäftigt. Auf das Dienstverhältnis, das durch Austritt nach § 25 IO endete, war der KollV für die Angestellten im Metallgewerbe anzuwenden. Am 12.9.2011 wurde über das Vermögen ihres DG das Insolvenzverfahren eröffnet. Das Urlaubsjahr der Kl entsprach dem Kalender- jahr. Unstrittig steht ihr aufgrund des berechtigten Aus- tritts eine Kündigungsentschädigung für die Zeit vom 22.12.2011 bis 31.3.2012 zu. Ab 1.1.2012 wäre eine kollektivvertragliche Ist-Gehaltserhöhung im Ausmaß von 3,85 % zum Tragen gekommen. Mit dem verfahrensgegenständlichen Bescheid lehnte die Bekl den Anspruch der Kl auf Insolvenz- Entgelt für Abfertigung und Urlaubsersatzleistung teil- weise in Höhe jenes Mehrbetrags ab, der sich bei Einrechnung der Ist-Gehaltserhöhung in die Bemes- sungsgrundlage ergibt [...]. Die Kl begehrt die Zuerkennung von Insolvenz- Entgelt für die im Bescheid abgelehnten Forderungen. Ein AN sei nach § 29 AngG im Fall eines berechtigten Austritts aus dem Titel des Schadenersatzes so zu stellen, wie wenn das Arbeitsverhältnis ordnungs- gemäß durch AG-Kündigung beendet worden wäre; da raus folge, dass auch kollektivvertragliche Gehalts- erhöhungen, die ihr bei aufrechtem Dienstverhältnis in Die Tück d r B weislast ? W. Koza