Aus der Praxis – für die Praxis 270 DRdA ? 3/2014 ? Juni Dieser Beitrag beschäftigt sich vor allem damit, ob Tankstellen- und Gastgewerbe an Sonntagen/Fei- ertagen in großem Umfang Waren verkaufen dürfen. Ebenso relevant ist die Frage der Kombination von Gewerbeberechtigungen; zB ob Handelsunternehmen, die über eine zusätzliche Gastgewerbe-Berechtigung verfügen, als „Scheingastgewerbe“ in ihren Läden und Verkaufsstellen an Sonn- und Feiertagen und während der sonstigen Ladenschlusszeiten (vor allem in der Nacht) Handel betreiben dürfen. Mehrere Problemstellungen rund um die Beschäf- tigung von AN außerhalb der Ladenöffnungszeiten haben in jüngerer Zeit den Gesetzgeber1) und die mediale Öffentlichkeit2) beschäftigt. Auf folgende, an der Schnittstelle von Arbeits- und Gewerberecht auftre- tende Fragen soll daher näher eingegangen werden: 1. In welchem Umfang dürfen AN einer Tankstelle oder eines Gastgewerbeunternehmens (ähnlich relevant wären Bäcker-, Fleischer-, Konditorengewerbe uä) im Rahmen des Verkaufs von Waren einge- setzt werden, wenn dieses Unternehmen Verkauf- Nebenrechte gemäß der Gewerbeordnung (GewO) ausübt; welche Warengruppen und -mengen sind von den „Nebenrechten“ der §§ 32 iVm § 111 Abs 4 Z 4 und § 157 Abs 1 Z 2 GewO erfasst? 2. Ist dem Gewerberecht (insb GewO, Öffnungszei- tengesetz [ÖZG], Sonn- und Feiertags-Betriebs- zeitengesetz [BZG]) oder dem Arbeitsruhege- setz (ARG) eine Regelungsabsicht hinsichtlich der Beschäftigung von VerkaufsmitarbeiterInnen (innerhalb oder außerhalb der Ladenöffnungszei- ten) zusätzlich zu jener von gastronomie- oder tankstellentypischem Personal zu entnehmen? 1. Relevante Veränderungen in Handel und Gastronomie In den letzten Jahren ist verstärkt zu beobach- ten, dass Handelsunternehmen die Verabreichung von Speisen und Getränken als neue Geschäftsfelder betreiben. Dies betrifft beispielsweise Drogeriemärk- te – die zB eine „gesunde/biologische Theke“ in ihren Filialen bewirtschaften – sowie Supermärkte, die mittels Gastgewerbe-Berechtigungen vor allem in touristisch frequentierten Lagen oder in der Nähe von Verkehrsknotenpunkten zusätzliche Einnahmequellen erschließen wollen. Die umgekehrte Entwicklung, dass nämlich ehemals reine Gastgewerbebetriebe vermehrt zu Handelsbetrieben mutieren bzw das Geschäftsfeld „Handel“ in einem wesentlichen Umfang in ihr Porte- feuille mit aufnehmen, ist derzeit weniger stark zu verzeichnen. Jedoch wäre aufgrund der sogenannten „Nebenrechte“ gemäß der GewO 1994, die erst jüngst durch die Novelle BGBl I 2013/85 per 29.5.2013 geändert wurde, auch hier eine Veränderung des Geschäftsbereiches und teilweise auch der Kunden- kreise möglich. Auch die Nutzung mehrerer Gewerbe- berechtigungen (Tankstelle, Handel und Gastronomie; Gastgewerbe und Handel; Bäckergewerbe, Handel und unreglementiertes Gastgewerbe [Imbissstube]; etc) lädt zu gesteigerten Handelsaktivitäten außerhalb der Öffnungszeiten geradezu ein. An Tankstellen sind starke Veränderungen zu beobachten, es wird in immer größerem Umfang Handel betrieben. Zahlreiche Tankstellenbetreiber (vor allem Pächter oder Franchisenehmer) verkaufen auf relativ großen Flächen ein breites Warensortiment an Lebensmitteln und Nonfood-Waren, wobei die GewO (§ 157 Abs 2) derzeit eine Flächenbeschränkung auf maximal 80 qm vorsieht und auch die zulässigen Warenkategorien grob definiert (Näheres bei Klausho- fer).3) Allerdings: Viele dieser Betreiber verfügen neben der Gewerbeberechtigung für Tankstellen auch über solche für den Handel und für das Gastgewerbe und die Unterscheidung der unter der Gewerbeberechti- gung „Handel“ betriebenen Verkaufsflächen, Räum- lichkeiten und Gebäude von jenen, die dem Tankstel- lenzweck und/oder Gastronomiezwecken dienen, wird zunehmend schwieriger. Große Lebensmittelhandels- konzerne versuchen derzeit, Tankstellenbetreibern ihr Konzept eines 24 Stunden-/7 Tage-Zusatzhandelsge- schäfts schmackhaft zu machen.4) Bei den eingangs genannten Fragestellungen wird möglicherweise zu unterscheiden sein, ob ein Unter- nehmen aufgrund objektiver wirtschaftlicher Bedin- gungen seinen Charakter ändert5) oder ob es einem Unternehmer erkennbar darum geht, mithilfe seiner zusätzlichen Gastgewerbeberechtigung außerhalb der Ladenöffnungszeiten Waren zu verkaufen. Ob „Gewer- beberechtigungsmissbrauch“ oder ein „Umgehungsver- halten“ vorliegt, kann für die zuständigen Kontroll- und Strafbehörden beachtlich sein. Im Übrigen ist anzumer- ken, dass entgegen einigen Gerüchten für „Familien- betriebe“ und damit zusammenhängende Kinder- und Grenzen des Warenverkaufs in Gastronomiebetrieben und Tankstellen: Dürfen VerkaufsmitarbeiterInnen beschäftigt werden? 1) Wiedereinführung der Wahrungs- bzw Charakterklausel in § 111 Abs 4 GewO durch BGBl I 2013/85, siehe unten 2. 2) Vgl zB Der Standard vom 12.6.2013: Eric Frey, Die Sonntagslöcher wurden gestopft; diepresse.com vom 14.1.2014: Lugner kämpft weiter um Sonntagsöffnung (mit dem Versuch „Kino-Mode“ zu verkaufen... http:// diepresse.com/home/wirtschaft/1545801/ Lugner- kaempft-weiter-um-Sonntagsoeffnung). 3) Das System der Nebenrechte der Gewerbeordnung, in FS Stolzlechner (2013) 366. 4) Vgl zB die Ankündigung „Lebensmittel-Vollsortiment von über 2.200 Produkten des täglichen Bedarfs“ durch eine Tankstelle-Lebensmittelshop-Franchisekette unter http://www.landlebtauf.com/index.php?id=19. Weite- res Beispiel (SPAR Tankstellenshops) bei Klaushofer, Beschränkungen für den Betrieb von Tankstellenshops, dortige FN 1. 5) Etwa wenn ein Ausflugsgasthaus durch geändertes Konsumentenverhalten oder wegen Anbindung an eine Seilbahn steigende Verkaufs- und sinkende Gastro- nomieumsätze macht; oder beispielsweise wenn ein Handelsunternehmen mit bislang kaum ausgeübter Gastgewerbeberechtigung aufgrund veränderten Kon- sumentenverhaltens immer mehr Umsätze aus Speisen- und Getränkeverabreichung lukriert.