Beweislast bei Kündigung einer Vertragsbediensteten wegen behaupteter sexueller Belästigung ? J. EICHINGER DRdA ? 3/2015 ? Juni190 Mitgliedstaat zuständig ist, zu weit gegangen ist, ob sie also solche Fälle vom Leistungsausschluss hätte ausnehmen müssen. Im Hinblick auf das nationale Recht bietet die E des OGH wenig Anlass für Diskussionen. Blickt man nur auf die österreichische Rechtslage, ergibt sich der Anspruch der Kl gegenüber der Bekl ab dem 1.1.2012 aus § 3a BPGG idF vor BGBl I 2015/12. Davor wäre ein Antrag auf Gewährung von Landespflegegeld nach den jeweiligen landes- gesetzlichen Vorschriften zu stellen gewesen (vgl Felten, Besteht bei Zuständigkeit einer ausländi- schen Kranken- bzw Pflegeversicherung – unab- hängig davon, ob von dort Pflegegeld bezahlt wird oder nicht – ein Anspruch auf Landespflegegeld? ÖZPR 2011, 18). THOMAS PFALZ (WIEN) Der OGH als Retter des Gesetzgebers24 1. Österreichischem Urlaubsrecht liegt ein kalen- darischer Urlaubsbegriff zugrunde. 2. Urlaubsentgelt ist daher nach dem Ausfallsprin- zip zu berechnen. 3. Von Werktagen abweichende Urlaubsberech- nungen müssen insgesamt günstiger als die Werk- tagsberechnung sein. Im Rahmen der zwischen den Parteien gem § 97 Abs 1 Z 2 bzw Z 6a ArbVG iVm § 13 Abs 1 AVRAG abgeschlossenen BV vom 18.1.2012, gül- tig ab 1.2.2012, über flexible Arbeitszeitmodel- le im kontinuierlichen Schichtbetrieb wurde in einem Betriebsbereich der Bekl die Reduzierung der kollektivvertraglichen Normalarbeitszeit von 38,5 Stunden auf 34,4 Stunden mit den dort beschäftigten (mehr als drei) Mitarbeitern ver- einbart. Die BV enthält Bestimmungen für einen temporären Lohnausgleich sowie über Sozialver- sicherungsbeitragsgrundlagen, Abfertigung, Jubi- läumsgeld, Sonderzahlungen, Treuegeld und den (neuen) Urlaubsanspruch. Eine Regelung, wie mit Resturlauben der Mitarbeiter aus früheren Urlaubs- jahren zu verfahren ist, wurde nicht getroffen. Bei der Bekl gibt es ein Urlaubssystem mit „kalendari- schem“ Urlaubsbegriff, sodass ein zusammenhän- gender Erholungszeitraum eingeräumt wird. Infolge des Wechsels auf die verkürzte Normal- arbeitszeit reduzierte die Bekl die alten, bis 31.1.2012 entstandenen Urlaubsansprüche der von der BV betroffenen Mitarbeiter im aliquoten Ver- hältnis zwischen Vollzeit und Teilzeit. Wegen des engen zeitlichen Zusammenhangs von Abschluss und Geltungsbeginn der BV war den AN eine Konsumation der Resturlaube vor Reduktion der Normalarbeitszeit nicht möglich, sodass der Ver- brauch der alten Urlaube erst nach Verminderung der Normalarbeitszeit erfolgte. Das Urlaubsentgelt für diese Urlaube wurde mit einem verringerten Entgelt abgegolten. Der klagende BR begehrt mit Klage nach § 54 Abs 1 ASGG die Feststellung, dass den AN der Bekl, die unter den Geltungsbereich der BV vom 18.1.2012 fielen, die vor Reduzierung der Normal- arbeitszeit, also noch in der Zeit der Vollzeitbe- schäftigung, erworbenen Urlaubsansprüche nicht anteilig zu kürzen bzw mit dem Urlaubsentgelt für die Vollarbeitszeit abzugelten seien. Eine ali- quote Anpassung eines noch nicht verbrauchten Erholungsurlaubs bzw die Auszahlung eines gerin- geren Urlaubsentgelts widerspreche dem Diskri- minierungsverbot des § 19d Abs 6 AZG und dem Unionsrecht. Die Bekl beantragte Klagsabweisung [...]. Bereits erworbene Urlaubsansprüche seien entsprechend zu reduzieren bzw mit dem geringfügig verringer- ten Entgelt, das aufgrund der Teilzeitbeschäftigung zustehe, abzugelten. Das Erstgericht wies das Klagebegehren zur Gänze ab. [...] Das Berufungsgericht gab der Berufung des Kl teilweise Folge. Der erste Teil des Feststellungsbe- gehrens (Unzulässigkeit der Kürzung des Urlaubs- ausmaßes) sei entgegen der Auffassung des Erst- gerichts berechtigt. Der EuGH habe in der E Rs C-415/12 (Brandes) vom 13.6.2013 klargestellt, dass auch in Systemen mit einem „kalendari- schen“ Urlaubsbegriff durch eine Veränderung, insb Verringerung der Arbeitszeit beim Übergang von einer Vollzeit- zu einer Teilzeitbeschäftigung, der Anspruch auf Jahresurlaub, den der AN in der Zeit der Vollzeitbeschäftigung erworben habe, nicht gemindert werden dürfe. Hingegen bestehe der zweite Teil des Feststellungsbegehrens (Abgel- tung mit dem Urlaubsentgelt für die Vollzeitarbeit) nicht zu Recht. Nach der E 8 ObA 35/12y sei auch im Fall eines Wechsels von Teilzeit auf Vollzeit und umgekehrt der Bemessung der Urlaubsersatzleis- tung nach § 10 UrlG das zuletzt bezogene Ent- gelt zugrunde zu legen. Dies gelte auch für das Urlaubs entgelt nach § 6 UrlG. Gegen diese E richten sich sowohl die Revision des Kl als auch jene der Bekl. Der Kl strebt die vollinhaltliche Stattgebung seines Feststellungsbe- gehrens an. Die Bekl beantragt die gänzliche Abweisung des Klagebegehrens und stellt in even- tu einen Aufhebungsantrag. [...] Rechtliche Beurteilung Beide Revisionen sind zulässig, aber nicht berech- tigt. [...] 2.1. In der E C-486/08 (Zentralbetriebsrat der Lan- deskrankenhäuser Tirols) vom 22.4.2010 hatte der EuGH die Vorlagefrage zu behandeln, ob der in § 4 Nr 2 der [...] Teilzeit-Rahmenvereinbarung [...] fest- gelegte Pro-rata-temporis-Grundsatz einer Rege- lung entgegenstehe, bei der einem von Vollzeit auf Teilzeit übergegangenen AN der vorher in Vollzeit erworbene in Stunden bemessene Urlaubsanspruch reduziert wird bzw der AN diesen Urlaub nur mit reduziertem Entgelt verbrauchen kann. [...] Der §§ 2, 4, 6 UrlG; Art 7 Arbeits- zeit-RL; § 4 Nr 2 Teilzeit- RL OGH 22.7.2014 9 ObA 20/14b OLG Linz 28.11.2013 11 Ra 78/13i LG Steyr 30.8.2013 8 Cga 23/13k Der OGH als Retter des Gesetzgeb s ? W. KOZAK