Behinderung und Arbeitsrecht ? S. AUER-MAYER DRdA ? 3/2018 ? Juni186 vom Diskriminierungszeitpunkt zu beurteilen, son- dern ist auf den Eintritt der Beeinträchtigung abzustellen.31) Liegt also etwa zum Zeitpunkt einer Diskriminierung nachweislich bereits seit zehn Jahren eine Behinderung vor, so führt allein der Umstand, dass eine neue Behandlungsmethode nunmehr eine „Heilung“ in naher Zukunft erwar- ten lässt, nicht dazu, dass mangels Behinderung von vornherein keine Diskriminierungsklage mög- lich ist. Dafür spricht nach dem nationalen Recht schon, dass die bescheidmäßige Feststellung der „Begünstigten Behinderung“ völlig losgelöst vom Zeitpunkt einer konkreten Diskriminierung erfolgt. Stellte man (nur) hinsichtlich des diskriminierungs- rechtlichen Behinderungsbegriffs auf den Diskrimi- nierungszeitpunkt ab, könnte somit der Fall eintre- ten, dass eine Person zwar (noch) als „begünstigt behindert“ anzusehen, die (nur) „schlichte“ Behin- derung aber zu verneinen wäre. Dieses Ergebnis überzeugt jedoch schon angesichts der innerstaat- lichen Maßgeblichkeit desselben Behinderungsbe- griffs systematisch nicht.31a) Hinzu kommt, dass die Zugrundelegung der Ansicht des EuGH die mit Blick auf den Schutzzweck des Diskriminierungs- verbots kaum sachgerechte Folge hätte, dass das Vorliegen einer Behinderung uU trotz langfristiger gesundheitlicher Einschränkungen in der Vergan- genheit und im Diskriminierungszeitpunkt (weiter- hin) unstrittig vorliegender Beeinträchtigung allein vom (zufällig oder auch bewusst) früheren oder späteren Zeitpunkt der Diskriminierung abhinge. 2.3. Unerheblichkeit der Ursache der Beeinträchtigung, aber Erforderlichkeit unmittelbarer Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit? Bedeutsam ist ferner, dass – insoweit wiederum dem EuGH folgend – die Ursache der Behinde- rung (bzw präziser: der gesundheitlichen Beein- trächtigung) unerheblich ist.32) Es ist daher auch nicht relevant, ob die betroffene Person diese selbst herbeigeführt oder zu deren (Fort-)Beste- hen beigetragen hat.33) Damit können zwar in die zur Beurteilung der „Langfristigkeit“ anzustellen- de Prognoseentscheidung grundsätzlich auch zu erwartende Behandlungsfortschritte einfließen.34) Liegt tatsächlich eine Behinderung iSd § 3 BEinstG vor, ist die Verneinung einer solchen aber insb auch nicht mit der fehlenden Inanspruchnahme zumutbarer medizinischer Behandlungen in der Vergangenheit begründbar.35) Das steht schon angesichts der völlig verschiedenen Zielsetzungen auch nicht im Widerspruch zur – als solche keines- wegs unumstrittenen – Rsp zur „Allgemeinen Mit- wirkungspflicht“ in der SV.36) Im Übrigen geht die neuere sozialversicherungsrechtliche Rsp davon aus, dass die „Aktivierung“ der Mitwirkungspflicht idR ein ausdrückliches Verlangen des Versiche- rungsträgers voraussetzt und daher frühestens mit diesem Zeitpunkt entsteht.37) Für das Vorliegen einer „schlichten“ Behinderung ist jedoch nach dem Gesagten kein vorheriges behördliches Fest- stellungsverfahren erforderlich. Selbst wenn man die sozialversicherungsrechtlichen Grundsätze zu Unrecht auf die Frage der Behinderteneigenschaft übertragen wollte, käme folglich in Diskriminie- rungsverfahren mangels entsprechenden vorheri- gen Begehrens eine Berufung auf die Verletzung einer allfälligen Mitwirkungspflicht vielfach nicht in Betracht. Hervorgehoben sei nicht zuletzt, dass aus der Bejahung der Behinderteneigenschaft kei- neswegs folgt, dass auch allfällige Verpflichtungen der AG losgelöst von möglichen Eigenanstrengun- gen behinderter AN bestehen (vgl auch noch unten 3.2.). Der EuGH hat jedenfalls überzeugend nicht nur auch die Auswirkungen psychischer Erkrankun- gen unter den Behinderungsbegriff subsumiert,38) sondern etwa die Auffassung vertreten, dass Adi- positas bei entsprechender Dauerhaftigkeit unab- hängig vom Beitrag des/der Betroffenen zu deren Auftreten unter den Begriff „Behinderung“ zu subsumieren sein kann. Dies hat er insb für den Fall angenommen, dass der/die AN wegen der Adi- positas aufgrund eingeschränkter Mobilität oder dem Auftreten von Krankheitsbildern, die ihn/ sie an der Verrichtung der Arbeit hindern oder zu einer Beeinträchtigung der Ausübung seiner/ ihrer beruflichen Tätigkeit führen, an der vollen und wirksamen Teilhabe am Berufsleben gehin- dert wäre.39) Dagegen hat er das Vorliegen einer Behinderung bezüglich einer Frau, die aufgrund des Fehlens der Gebärmutter nicht in der Lage war, auf konventionellem Weg ein Kind zu bekommen, mit der Begründung verneint, dass dies „für sich genommen“ die Ausübung der beruflichen Tätig- keit nicht beeinträchtige.40) Der EuGH scheint folglich stets nur dann eine „Behinderung“ anzunehmen, wenn aus der gesund- heitlichen Beeinträchtigung selbst unmittelbare Ein- schränkungen der Arbeitsfähigkeit resultieren, wel- che die berufliche Teilhabe konkret behindern.41) Damit wird jedoch der sozialen Komponente der Behinderung zu wenig Rechnung getragen.42) Insb 31) IdS auch Mayr in Neumayr/Reissner (Hrsg), ZellKomm2 § 3 BEinstG Rz 3; Auer-Mayer in Widy, BEinstG8 § 3 Erl 2; BMSG/IV/6, 41.401/1-6/89. 31a) Vgl auch Windisch-Graetz, ZAS 2018, 152, derzufolge der Begriff des „begünstigten Behinderten“ der engere sei. 32) EuGH Rs HK Danmark, Rn 40; EuGH Rs FOA, Rn 55. 33) So explizit EuGH Rs FOA, Rn 56. 34) IdS etwa auch Stiebert/Schmidt, ZESAR 2014, 130, denen allerdings (jedenfalls bezogen auf § 3 BEinstG) nicht gefolgt werden kann, wenn sie in Fällen, in denen die betroffene Person die Einschränkung besei- tigen könnte, generell mangels Schutzbedürftigkeit vom Nichtvorliegen einer Behinderung ausgehen; zumal die Autoren eine „Beseitigbarkeit“ offenbar nur dann annehmen, wenn die Einschränkung nicht auf einem krankhaften Zustand beruht, ist ihnen angesichts des Erfordernisses einer (medizinischen) Funktionsbeeinträchtigung als Grundvorausset- zung einer Behinderung freilich im Ergebnis doch zuzustimmen. 35) IdS wohl auch Kozak, DRdA 2015, 321. 36) Vgl mit ausführlicher Begründung auch schon S. Mayer, Behinderung 48 ff mwN; aA wohl Schrank/Tomandl, ZAS 2006, 202. 37) Vgl nur OGH 10 ObS 188/04a SSV-NF 20/13. 38) EuGH Rs Milkova, Rn 36 f. 39) EuGH Rs FOA, Rn 58 ff; EuGH Rs Ruiz Conejero, Rn 29 f. 40) Vgl EuGH Rs Z, Rn 79 ff. 41) IdS wohl auch A. Mair, DRdA 2016/27, 253; vgl auch Rabl, Aktuelle Entscheidungen des EuGH im Arbeits- und Sozialrecht, in Wachter/ Reissner (Hrsg), Innsbrucker Jahrbuch zum Arbeitsrecht und Sozial- recht (2016) 220. 42) Krit auch Bechtolf, Der antidiskriminierungsrechtliche Behinderungs- begriff, in Krömer et al (Hrsg), Arbeitsrecht und Arbeitswelt im europä- ischen Wandel (2016) 126 ff mwN.