Selbständig oder unselbständig: Neuregelung der Zuordnung von Sozialversicherten ? B. KNEIHS DRdA ? 3/2018 ? Juni 195 Sozialversicherungsanstalt der Bauern [SVB]) als auch von der örtlich zuständigen Gebietskran- kenkasse (GKK) ein Bescheid zur Feststellung der Pflichtversicherung zu erlassen. Einer späte- ren Feststellungsentscheidung durch den jeweils anderen Versicherungsträger stand dabei jedenfalls nicht res iudicata entgegen, weil es sich auf Grund der Anwendung jeweils unterschiedlicher Rechts- vorschriften11) auf wenigstens zT unterschiedliche Beteiligte12) nicht um dieselbe Sache handeln konnte.13) Zudem war weder im ASVG noch im GSVG für den Fall ein Verbot der Erlassung eines Feststellungsbescheides über die Pflichtversiche- rung verankert, dass bereits eine Pflichtversiche- rung nach einem anderen Bundesgesetz festgestellt ist oder durchgeführt wird.14) Wurde nun aber sowohl nach GSVG/BSVG als auch nach ASVG eine Pflichtversicherung festgestellt, so kam es dadurch zunächst zu einer Mehrfach- versicherung des/der Versicherten. Der/die Versi- cherte und im Falle des ASVG auch der/die DG hatte für dieselbe Tätigkeit sowohl nach ASVG als auch nach GSVG/BSVG Versicherungsbeiträge zu leisten. Wenigstens einer der beiden Bescheide war aber rechtswidrig; beide Bescheide griffen in den Kernbereich der Selbstverwaltung des jeweils anderen Sozialversicherungsträgers ein. Dass dabei zur Vermeidung einer Doppelversiche- rung verfassungskonform der spätere Bescheid den früheren aus dem Rechtsbestand verdrängt,15) kann auch dann nicht angenommen werden, wenn man die verfassungskonforme Interpretation für zulässig hält16) und annimmt, dass Mehrfachversi- cherungen (jedenfalls) der Verfassung widerstrei- ten.17) Denn eine solche – allein materielle – Dero- gation würde gleiche Anwendungsbereiche der betroffenen Bescheide voraussetzen. Wenn es aber wahr ist, dass kraft Anwendung verschiedener Rechtsvorschriften und Geltung für verschiedene Beteiligte keine res iudicata eintreten kann,18) dann verträgt sich das schlecht mit der gleichzeiti- gen Annahme einer Derogation.19) Es ist außerdem gar nicht klar, wer oder was Gegenstand einer solchen verfassungskonformen Interpretation sein sollte: Das Gesetz, das offensichtlich nicht von einer Derogation ausgeht, und wenn ja: welches – oder der Bescheid selbst? Durch eine solche lex posterior-Regelung wäre schließlich nichts darüber gesagt, welcher der konkurrierenden Bescheide rechtmäßig ist. Sie könnte also genauso gut dazu führen, dass der rechtswidrige dem rechtmäßigen Bescheid derogiert; dies ausgerechnet auf eine verfassungskonforme Interpretation zu stützen, erscheint doch ein wenig suspekt. Im Gegenteil spricht eine Berücksichtigung des verfassungsge- setzlich gewährleisteten Rechtes des jeweils gegen- beteiligten Sozialversicherungsträgers auf Selbst- verwaltung eher gegen als für eine solche Rechts- 11) Hier § 2 GSVG bzw BSVG, dort § 4 ASVG. 12) Der unselbständig Erwerbstätige hat auch einen DG, der sozialversi- cherungsrechtlichen Verpflichtungen unterliegt. 13) Ebenso Lachmayer, Kooperation und Konflikt in der sozialen Selbst- verwaltung, ZAS 2013/25, 152 (154); R. Müller, Die verfahrensrecht- liche Bewältigung der Umstellung von Versicherungsverhältnissen, in Rebhahn (Hrsg), Probleme des Beitragsrechts (2015) 9 (21 f); zur res iudicata allgemein siehe statt vieler Hengstschläger/Leeb, AVG online – Kommentar zum Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetz, § 68 Rz 23 mwN. 14) § 410 Abs 1 Z 8 ASVG sieht sogar explizit vor, dass die zuständige GKK einen Feststellungsbescheid zu erlassen hat, wenn sie entgegen einer bestehenden Pflichtversicherung nach § 2 Abs 1 Z 4 GSVG eine Pflichtversicherung nach § 4 Abs 4 ASVG für gegeben erachtet. Zudem haben sowohl die zuständige GKK als auch die SVA/SVB nach § 410 Abs 1 Z 7 ASVG bzw § 194 GSVG/§ 182 BSVG iVm § 410 Abs 1 Z 7 ASVG die Pflichtversicherung auf Antrag festzustel- len; auch § 410 Abs 1 Z 2 normiert keine Einschränkung dahinge- hend, ob bereits eine Pflichtversicherung nach einem anderen Gesetz durchgeführt wird und ermöglicht es, nicht oder nicht ordnungsge- mäß Angemeldete mit Bescheid in die Versicherung aufzunehmen. Vgl auch Müller in Rebhahn (Hrsg), Probleme des Beitragsrechts 21. 15) Müller in Rebhahn (Hrsg), Probleme des Beitragsrechts 21. 16) Dagegen mwN Kneihs, Wider die verfassungskonforme Interpretation, ZfV 2009, 354; ders, Besprechung zu Höpfner, Die systemkonforme Auslegung, ZfV 2008, 183. 17) Was für die verschiedenen Erwerbs- und Versicherungszweige jeweils differenziert zu beurteilen wäre; so beruhen etwa die Beamtenversi- cherungen und die kammereigenen Wohlfahrtssysteme kompetenz- rechtlich nicht auf Art 10 Abs 1 Z 11 B-VG und sind daher an die dort vorgegebene kohärente und jeweils exklusive Abgrenzung der Risikogemeinschaften nicht gebunden (vgl zum zuletzt genannten Teilaspekt Kneihs, Rechtsprobleme der Errichtung kammereigener Wohlfahrtseinrichtungen, ZÖR 57 [2002] 1 [3 ff, 16 ff]). Ob wiederum der Gleichheitssatz eine Mehrfachversicherung zulässt, hängt insb in den zuletzt genannten Fällen davon ab, ob – wie etwa bei ange- stellten ÄrztInnen, RechtsanwältInnen usw – die Erwerbstätigkeit zur Zugehörigkeit zu zwei oder mehr Risikogemeinschaften führt. 18) Müller in Rebhahn (Hrsg), Probleme des Beitragsrechts 22. 19) So aber Müller in Rebhahn (Hrsg), Probleme des Beitragsrechts! Damit soll nicht behauptet werden, dass eine materielle Derogation zwischen Bescheiden nicht möglich wäre (vgl dazu bloß Wiederin, Gilt die lex-posterior-Regel zwischen Bescheiden? ZfV 1992, 249). Sie findet allerdings bloß bei Identität der Sache, also wie bei generellen Normen dann statt, wenn die spätere Vorschrift den Anwendungs- bereich der früheren Vorschrift vollständig erfasst und ihr keinen Anwendungsbereich mehr belässt. Anders, nämlich weitergehend offenbar Potacs, Zur Logik im Recht, in Jabloner et al (Hrsg), GS Walter (2013) 643 (651 ff). Potacs hält dort die materielle Derogati- on eines denkmalschutzrechtlichen Bescheides durch einen nach- folgenden Abbruchbescheid zumindest nicht für ausgeschlossen, weil in einer Rechtsordnung nicht die eine Rechtsvorschrift etwas gebieten könne, was durch eine andere verboten ist. Schon diese Prämisse ist in dieser Allgemeinheit wenigstens für Österreich unzutreffend, weil sie keine Grundlage im positiven Recht hat (für das Verhältnis von Bundes- und Landesrecht ausführlich Weiser, Berücksichtigung im Bundesstaat – Kennt die österreichische Verfassung eine Interessenberücksichtigung zwischen Bund und Ländern? [2017]). Selbst wenn man sie aber teilte, hielte die Rechtsordnung für die Auflösung dieses Konfliktes ein Instrumen- tarium parat: Dann wäre nämlich notgedrungen wenigstens einer der Bescheide (wegen Verstoßes gegen dieses Einheitsgebot) rechtswidrig; beide Bescheide können aber (nach Maßgabe der dafür zur Verfügung stehenden Fristen) bekämpft werden. In sei- nem Beispiel verneint Potacs die Tauglichkeit des angenommenen Rechtsmittels (damals nämlich noch: der Bescheidbeschwerde vor dem VfGH) zur Bewältigung des Normenkonfliktes mit der Begrün- dung, dass die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung durch den VfGH (faktisch) nicht gewährleistet sei. Diese Argumentation setzte erkennbar bereits die Ausschöpfung eines Instanzenzuges voraus, in dem die aufschiebende Wirkung gesetzlich vorgesehen war. Sie vermengt außerdem die normative mit der Tatsachenebe- ne: Die Existenz eines Konfliktlösungsmechanismus kann nicht deshalb verneint werden, weil er im Einzelfall möglicherweise (auf Grund fehlerhafter Umsetzung) versagt. Die Derogation ist also nicht deswegen logisch notwendig, weil es sonst kein Instrument zur Vermeidung der gleichzeitigen Geltung einander widersprechen- der Anordnungen gibt. Mit den Voraussetzungen einer Derogation, insb mit der Frage, ob die Bescheide überhaupt den gleichen Anwendungsbereich haben, setzt sich Potacs (in Jabloner et al [Hrsg], GS Walter) nicht auseinander. Logisch unmöglich ist nämlich nur die gleichzeitige Befolgung beider Bescheide; dass sie beide – aus je unterschiedlichen Rechtsquellen – Anspruch auf Befolgung erheben, ist nicht logisch und nicht einmal unbedingt rechtlich unmöglich, wenn man nicht einen Rechtssatz voraussetzt, der das verbieten soll. ImFalle einer beharrlichen Verletzung des Denkmalschutzbescheides kann der Abbruchbescheid schließlich sogar ganz zu Recht ergehen.