Der ArbeitnehmerInnen-Begriff im EU-Arbeitsrecht – Status quo und Veränderungspotenzial ? M. RISAK/T. DULLINGER DRdA ? 3/2018 ? Juni208 heit bilden.19) Freilich werden diese Kriterien nur selten herangezogen, sie bieten aber nichtsdesto- trotz Ansatzpunkte, den AN-Begriff auf eine Weise zu interpretieren, der diesen an geänderte Formen der Arbeitsorganisation anpasst. Eine der augenscheinlichsten Veränderungen der Arbeitswelt des beginnenden 21. Jahrhunderts ist nicht nur die Flexibilisierung der Arbeitsverhält- nisse, sondern auch das Anwachsen der Anzahl der Selbständigen. Dies kann auf viele Ursachen zurückgeführt werden, wie insb den digitale Wan- del, die Verbreitung von mobilen Endgeräten, immer wiederkehrende Wirtschaftskrisen und fort- schreitende Globalisierung, die Veränderung der Lebensstile und einen allgemeinen gesellschaft- lichen Wertewandel.20) Diese Solo-Selbständigen oder Ein-Personen-Unternehmen unterscheiden sich von denen der „freien Berufe“ der Vergan- genheit, wie Rechtsanwälten und Architektinnen, und ähneln eher den ArbeiterInnen des 19. Jahr- hunderts, die keine anderen Alternativen hatten, als ihre Arbeitskraft auf einem heiß umkämpf- ten Markt anzubieten. So wie herkömmliche AN arbeiten sie höchstpersönlich und verkaufen ihre Arbeitskraft; sie agieren idR nicht auf einem Markt, sondern kontrahieren nur mit einer eingeschränk- ten Anzahl von VertragspartnerInnen, was ihre Ver- handlungsmacht diesen gegenüber schwächt, da sie ja auf dieses eine konkrete Arbeitseinkommen zur Bestreitung ihres Lebensunterhalts angewie- sen sind. Der einzige Unterschied zwischen ihnen und herkömmlichen AN ist die formale Freiheit zu entscheiden, was und wie viel sie wann arbeiten wollen – aber auch diese ist massiv eingeschränkt durch den Umstand, dass ihre wirtschaftliche Situa- tion es mangels anderer Alternativen erfordert, ihre Arbeitskraft dann ihren VertragspartnerInnen zur Verfügung zu stellen, wenn diese einen entspre- chenden Bedarf haben. Dieser Umstand wurde auch auf EU-Ebene erkannt und im 2006 aufgelegten Grünbuch „Ein moder- nes Arbeitsrecht für die Herausforderungen des 21. Jahrhunderts“21) führt die Kommission aus, dass die „herkömmliche Unterscheidung zwischen abhängigen „Beschäftigten“ und nicht abhängi- gen „Selbstständigen“ [...] die wirtschaftlichen und sozialen Gegebenheiten der Arbeitswelt nicht mehr angemessen [widerspiegelt]. Diskussionen über die Rechtsnatur eines Beschäftigungsverhältnisses können aufkommen, wo es entweder verschleiert ist oder wo echte Schwierigkeiten beim Versuch auftreten, neue und dynamische Arbeitsregelun- gen in den Rahmen traditioneller Beschäftigungs- verhältnisse einzufügen.“22) Damit wird in diesem Grünbuch auch die Problematik der schutzbe- dürftigen Selbständigen angesprochen und dazu ausgeführt: „Der Begriff der „wirtschaftlich abhängigen Arbeit“ deckt Situationen ab, die zwischen den beiden her- kömmlichen Begriffen der abhängigen Erwerbs- tätigkeit und der selbstständigen Erwerbstätigkeit stehen. Die betreffenden Personen haben keinen Arbeitsvertrag. Unter Umständen sind sie nicht durch das Arbeitsrecht gedeckt, da sie sich in einer „Grauzone“ zwischen Arbeitsrecht und Handels- recht bewegen. Wenn auch formal „selbstständig“, sind sie doch von einem einzigen Hauptkunden/ Arbeitgeber als Einkommensquelle wirtschaftlich abhängig.“23) 1.3. Neue Rahmenbedingungen, neue Konzepte? Diese bereits 2006 von der Europäischen Kommis- sion beschriebenen Veränderungen der Arbeits- welt haben durch die gerade stattfindende digi- tale Transformation24) an Fahrt zugenommen und werfen daher nun erneut die sich mit erhöhter Dringlichkeit stellende Grundfrage des Arbeits- rechts auf: Wer ist geschützt und warum? Oder, wie es die Europäische Kommission in ihrem Grün- buch ausdrückt: „Braucht man einen Grundstock an Vorschriften, welche die Beschäftigungsbedin- gungen aller Beschäftigten, unabhängig von der Form ihres Vertrags, regeln?“25) Auch im beglei- tenden Dokument zur Konsultation der ESSR26) wird betont, dass die Unterscheidung zwischen AN (worker) und Selbständigen (self-employed) und auch zwischen Selbständigen (self-employed) und UnternehmerInnen (entrepreneur) immer mehr verschwimme. Dies sei gerade in der „kollaborati- ven Wirtschaft“ (der Plattformökonomie) der Fall, die darauf beruhe, dass Individuen ihr Eigentum wie Häuser und Autos verwerten, während die dort tätigen Unternehmen (die Plattformen) nur Teil- dienstleistungen anbieten würden und nicht ein abgeschlossenes Endprodukt.27) Dies mache eine Einordnung der Verträge und eine Zuordnung von Verantwortung schwierig. Wenn man unter diesen Rahmenbedingungen einen Bedarf an einer zumindest teilweisen Ausweitung des Schutzbereichs des Arbeitsrechts diagnostiziert, dann gibt es unterschiedliche Möglichkeiten, dies zu bewerkstelligen: Entweder man definiert den AN-Begriff grundlegend neu oder man dehnt den Anwendungsbereich einzelner Normen auf schutz- bedürftige Selbständige aus, wie dies bekanntlich in Österreich hinsichtlich der arbeitnehmerInnen- ähnlichen Personen im Bereich des GlBG, AÜG, ASGG und des DHG passiert ist. In diesem Beitrag soll der erste Lösungsweg, nämlich die Auswei- tung des AN-Begriffes, diskutiert werden, wobei auch hier zwei Möglichkeiten bestehen: Einerseits kann dies regulativ iS einer gesetzlichen Neude- finition erfolgen und andererseits im Wege der Interpretation des bestehenden AN-Begriffes durch die Gerichte. Hier soll der zweite Lösungsweg ausgelotet werden, nämlich ob und inwieweit der 19) EuGH 16.9.1999, C-22/98, Becu ua, Rz 26. 20) Risak, Arbeitsrecht 4.0, JAS 2017, 12 (15) mwN. 21) COM(2006) 708 final. Siehe weiters Temming, Systemverschiebungen durch den unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff – Entwicklungen, Herausforderungen und Perspektiven, Soziales Recht 2016, 158 (165). 22) COM(2006) 708 final, 10. 23) COM(2006) 708 final, 11. 24) Dazu Risak, Digitalisierung der Arbeitswelt, DRdA 2017, 331. 25) COM(2006) 708 final, 12. 26) SWD(2016) 51 final, 32. 27) Dass diese Annahme aber schon grundsätzlich falsch sein kann zeigt insb EuGH 20.12.2017, C-434/15, Asociación Profesional Elite Taxi.