27 iv. Dienstleistungskonzessionen Ein besonders heikles Thema für die Daseinsvorsorge sind Dienstleistungskonzessionen. Erinnert sei an die Anstrengungen, die notwendig waren, um die Wasserversorgung – vorerst (!) – vom Anwendungsbereich der EU-Dienstleistungskonzessions-RL auszunehmen. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, inwiefern Dienstleistungskonzessionen vom CETA-Beschaffungskapitel erfasst sind. Zunächst ist zu klären, ob Dienstleistungskonzessionen überhaupt vom Begriff covered procurement erfasst sind und damit grundsätzlich in den Anwendungsbereich des Beschaffungskapitels fallen. Eine Definition der Dienstleistungskonzession findet sich im CETA Beschaffungskapitel nicht. In diesem Zusammenhang sei daran erinnert, dass unter einer Dienstleistungskonzession im Wesentlichen ein Vertrag über die Erbringung einer Dienstleistung zu verstehen ist, wobei die Gegenleistung für die Erbringung entweder allein im Recht der Verwertung der vertragsgegenständlichen Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung besteht.97 Die Besonderheit der Dienstleistungskonzession – und damit auch das Abgrenzungsmerkmal zum Dienstleistungsauftrag – besteht also in der bedungenen Gegenleistung. Der Konzessionsnehmer erhält als Gegenleistung primär das Recht, seine eigene Leistung wirtschaftlich zu nutzen bzw kommerziell zu verwerten und trägt auch das damit verbundene wirtschaftliche Risiko selbst. Ob ein Beschaffungsvorgang vom CETA Beschaffungskapitel erfasst ist, bestimmt sich nach Kap 21 Art II Abs 2. Wie erwähnt müssen sämtliche Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein, damit ein konkreter Beschaffungsvorgang als „covered procurement“ dem CETA Beschaffungskapitels unterliegt. Dazu zählen: - Öffentlicher Zweck98; - Vertragliche Vereinbarung; - Im persönlichen Anwendungsbereich (Beschaffer, die in den Annexen 1 – 3 erfasst sind); - Im sachlichen Anwendungsbereich (Waren oder Dienstleistungen oder eine Kombination von beidem, wie in den Annexen 4 – 6 näher spezifiziert); - Über dem jeweiligen Schwellenwert; - Keine Ausnahme in Kap 21 Art II Abs 3 oder den Annexen der Vertragsparteien. Zunächst ist festzuhalten, dass die EU – anders als Kanada – keine explizite Ausnahme für Dienstleistungskonzessionen in den Annexen verankert hat.99 Vor diesem Hintergrund ist es daher entscheidend, ob die Vergabe einer Dienstleistungskonzession einen erfassten Beschaffungsvorgang darstellt. Die meisten der angeführten Tatbestandsmerkmale beziehen sich unterschiedslos auf Dienstleistungsaufträge und -konzessionen. Fraglich ist 97 Vgl Art 5 Abs 1 lit b RL 2014/23/EU. 98 Beschaffungen zum Zweck des kommerziellen (Wieder-)Verkaufs oder zur Herstellung von Waren bzw zur Erbringung von Dienstleistungen die für den kommerziellen (Wieder-)Verkauf gedacht sind, unterliegen nicht den Bestimmungen des CETA Beschaffungskapitels (Kap 21 Art II lit (a) (ii)). 99 Der kanadische Annex X-07 enthält folgende Ausnahme für Dienstleistungskonzessionen: 1. This Chapter does not include procurement: (e) of services contracts, excluding construction services contracts, which grant to a supplier the right to provide and exploit a service to the public as complete or partial consideration for the delivery of a service under a procurement contract.