869 ARBEIT UND WIRTSCHAFT 870 manuelle, das andere Mal als verantwortungsvolle Hilfs¬ dienste beurteilt werden und in einem dritten falle die Verpflichtung der genauen Befolgung der ärztlichen An¬ ordnungen zu ihrem Nachteil ausgelegt wird. Daß das Gesetz keinerlei Richtlinien zur Auslegung des Begriffes der „höheren" Dienste enthält, ist richtig, doch rechtfertigt dies natürlich durchaus noch nicht so weitgehende Schwan¬ kungen der Rechtsprechung und das scheinbar willkürliche Heranziehen bald des einen, bald des anderen Gesichts¬ punktes. Vor allem der Hinweis auf die Unselbständigkeit ist gänzlich verfehlt, was am krassesten bei der bekannten, seither erfreulicherweise überholten Judikatur über die An¬ gestelltenqualität von Musikern zum Ausdruck kam. Wenn auch diesen ihre Unselbständigkeit im Orchesterpiel als dis¬ qualifizierend angelastet wurde, wo doch die peinlichst sorgfältige Unterwerfung jedes einzelnen Orchestennit- gliedes unter die Führung des Kapellmeisters von elemen¬ tarster Wichtigkeit ist, so beweist das wohl am deut¬ lichsten, daß gerade dieser Gesichtspunkt zur Qualifikation von Dienstleistungen gänzlich ungeeignet ist. Die in Bausch und Bogen vorgenommene Beurteilung der in dem be¬ sprochenen Urteil aufgezählten Dienstleistungen als Ar¬ beiten mechanisch-manueller Art beweist aber nichts anderes als eine ebenso oberflächliche Vorstellung von der Wichtigkeit der Tätigkeit einer Krankenpflegerin, als seinerzeit von der Tätigkeit eines Orchestermusikers. Beim Auflegen von Thermophoren und Heißluftapparaten, bei der Sterilisierung, beim Verbandwechsel und dergleichen kommt es durchaus nicht nur auf das Technisch-Mecha¬ nische an. Eine zu niedrige Temperatur des Thermophors kann seine Verwendung zwecklos machen, eine zu hohe den Kranken schwer gefährden. Die kleinste Unvorsichtig¬ keit bei der Sterilisierung kann viele Kranke in Lebens¬ gefahr britigen und die Schwierigkeiten und die große Verantwortung einer Krankenpflegerin beim Verband¬ wechsel bedürfen wohl keiner näheren Darlegung. Dazu kommt noch, daß der Standpunkt des Landes¬ gerichtes, nur solche Dienstleistungen, die eine hohe Vor¬ bildung erfordern, seien als hohe Dienstleistungen anzu¬ sehen, zu den schwersten Irrtümern führen muß. Es hat liiebei nämlich ganz den Anschein, als ob nur eine höhere Vorbildung in Form eines ganz bestimmten Lehrganges, also etwa durch Absolvierung bestimmter Schulen und Kurse in Frage kommt. Das ist aber durchaus unrichtig, da für die Beurteilung der Qualifikation der Dienstleistung, was wohl auch als die herrschende Meinung angesehen werden kann, einzig und allein die Art der Dienste in Betracht kommt und es vollkommen gleichgültig ist, welche Vorbildung den Arbeitnehmer instand setzt, Dienste höherer Art zu leisten. Dies hat auch das Bezirksgericht Innere Stadt in seiner Entscheidung Z. C IX 772 vom 6. Juli 1925 (siehe Jahr¬ gang 1925, Sp. 940) mit aller Klarheit ausgesprochen, in¬ dem es einigen Krankenpflegerinnen, und darunter auch solchen, die keine besondere Ausbildung in einem Kurs oder in einer Pflegerinnenschule genommen hatten, sondern bloß eine langjährige Praxis nachweisen konnten, den Angestelltencharakter zuerkannte. Das Bezirksgericht sprach hiebei aus, daß bei der Wertling eines Dienstver¬ hältnisses „nicht nur die technisch-manuelle Arbeit, son¬ dern insbesondere auch die ethisch-moralische Seite in Betracht zu ziehen ist", die wohl bei einer Kranken¬ pflegerin die allergrößte Rolle spielt. (H.) Stillschweigende Übernahme von Angestellten bei Wechsel des Unternehmers Es gibt bekanntlich eine umfangreiche Judikatur darüber, ob bei Wechsel des Unternehmers in der still¬ schweigenden Fortsetzung des Dienstverhältnisses eine Übernahme der Angestellten unter Einrechnung der ge¬ samten, bei dem früheren Arbeitgeber zugebrachten Dienst¬ zeit zu erblicken sei. Die Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen veröffentlicht nun unter Nummer 4100 ein vom 22. Juli 1930 stammendes Urteil des Kreisgerichtes St. Pölten (Cg 1211/29), das auch vom Oberlandesgericht und vom Obersten Gerichtshof bestätigt wurde, was aller¬ dings auf die verspätete Erhebung der Berufung zurückzu¬ führen ist, also grundsätzlich keine meritorische Be¬ stätigung bedeutet. Die ungemein sorgfältig ausgearbeitete Begründung zieht zur Beurteilung der Frage ganz neue Erwägungen heran. Die Begründung lehnt ausdrücklich die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 21. Dezember 1926 (Ob I 1067/26) ab, wonach zur Einrechnung der Vordienst¬ zeit eine besonders ausdrückliche Zusage zur Einrechnung nötig sei, und vermeint, daß das Erfordernis einer aus¬ drücklichen Zusage der Einrechnung sich aus dem ange¬ zogenen § 23 (3) Angestelltengesetz nicht ableiten lasse. „Es sei vor allem darauf hingewiesen, daß es in dieser Gesetzesstelle keineswegs heißt, der neue Erwerber müsse dem betreffenden Angestellten ausdrücklich die Zusage der Vordienstzeiteinrechnung gemacht haben, sondern daß nur von einer Verpflichtungserklärung schlechthin die Rede ist, welche wie jede Willenserklärung gemäß § 863 ABGB. auch stillschweigend abgegeben werden kann. § 23 (3) An¬ gestelltengesetz regelt aber überhaupt nicht die Frage, unier weichen Umstanden der Angestellte im falle des Unternehmerwechsels gegen den neuen Unternehmer An- spuicn auf Einrechnung üer Vordienstzeit hat, es wird vie.- mehr ... dem Angestellten ein solcher Abfertigungsanspruch gegenüber dem alten Unternehmer aberkannt, wenn der An¬ gestellte die Fortsetzung des Dienstverhältnisses beim neuen Unternehmer ablehnt, obwohl dieser dem Angestellten die Fortsetzung des Dienstverhältnisses unter den bisherigen Bedingungen angeboten und die Anrechnung der Vordienst¬ zeit gegenüber dem neuen Unternehmer ausdrücklich ver¬ sprochen hat. Daraus läßt sich aber nicht der Umkelir- schluß ziehen, daß die Anrechnung der Vordienstzeit gegen¬ über dem neuen Unternehmer ausdrücklich versprochen sei. Es ist somit im vorliegenden Falle ungeachtet des Umstandes, daß bei Fortsetzung des Dienstverhältnisses mit dem beklagten als neuer Unternehmer die Frage der Anrechenbarkeit der Vordienstzeit gar nicht erörtert wurde, die Zulässigkeit der Anrechnung nicht ohne weiteres zu verneinen; es wird dieselbe vielmehr von den be¬ sonderen Umständen des Falles und insbesondere davon abhängen, ob aus diesen Umständen auf eine still¬ schweigende Vereinbarung der Einrechnung der Vordienst¬ zeit zu schließen ist." Es ist nicht nur wichtig, daß der Umkehrschluß, gegen den das Kreisgericht St. Pölten vollkommen' berechtigt polemisiert, nicht angestellt werden darf, sondern es geht aus § 23, Absatz 3, geradezu hervor, daß der Gesetzgeber unter allen Umständen das Durchfallen der Angestellten zwischen zwei Stühlen vermeiden will. Er geht von der Erwägung aus, daß der Angestellte den Übertritt zum neuen Erwerber eines Unternehmens verweigern kann, in welchem Falle ihn der Unternehmer kündigen' und ab¬ fertigen müßte. Um die Übertretung von Unternehmungen zu erschweren, sieht der Gesetzgeber eine Sanktion dagegen vor, daß der Angestellte die Übernahme zu gleichen Rechten und Pflichten verweigert. An den dritten Fall, nämlich die listige Täuschung des Angestellten oder die Methode, ihn, der natürlich die Weiterbeschäftigung in der Regel der Kündigung vorziehen wird, so stark unter Druck zu stellen, daß er es nicht wagt, die Rechtswirkung der Übernahme herzustellen, hat der Gesetzgeber zweifel¬ los nicht gedacht, sondern sicherlich angenommen, daß eben im Falle des Unterbleibens einer Verweigerung der Übernahme, wenn diese durch den neuen Erwerber wort¬ los erfolgt, die Einrechnung der gesamten Vordienstzeit anzunehmen ist. Die Behauptung dieser Einrechnung kann also bei sinngemäßer Auslegung des Gesetzes nicht nur auf eine stillschweigende Vereinbarung, sondern geradezu auf das Gesetz selbst gestützt werden, welche Konsequenz das Kreisgericht St. Pölten aus seinen sonst so zutreffen¬ den Darlegungen nicht gezogen hat. Was nun aber die stillschweigende Vereinbarung an¬ langt, so sind die Ausführungen des Kreisgerichtes darüber durchaus überzeugend. Es verlangt, daß die Absicht des neuen Erwerbers, die Angestellten seines Vorgängers neu einzustellen, ausdrücklich zu erkennen gegeben werden muß. Die stillschweigende Übernahme müsse schon aus „Treu und Glauben" auch als stillschweigende Verein¬ barung der Einrechnung der gesamten Vordienstzeit ge¬ deutet werden: „Da von Seiten der Beklagten bei dieser stillschweigen¬ den Fortsetzung des Dienstverhältnisses irgendwelche Vor¬ behalte in der Richtung, daß das Dienstverhältnis zu ihr nicht in allen Belangen, insbesondere nicht in Ansehung der Berechnung der Dienstzeit als Fortsetzung des alten Dienstvertrages zu betrachten sei, nicht gemacht wurden, muß bei Berücksichtigung der im redlichen Verkehr be¬ stehenden Gewohnheiten und Gebräuche angenommen werden, daß nach dem Willen der beklagten Firma das neue Dienstverhältnis in jeder Hinsicht so behandelt wer¬ den sollte, als wenn der Wechsel des Betriebsinhabers